Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 8 октября 2014 г. N Ф10-2556/14 по делу N А68-8395/2013

г.Калуга

8 октября 2014 г.

Дело N А68-8395/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01.10.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.10.2014.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Ключниковой Н.В.
судей	Стрегелевой Г.А.
	Смолко С.И.
при участии в заседании:
от заявителя - ОАО "Тульские городские электрические сети", ОГРН 1097154002648	- Сидорова Т.Б., дов. от 29.11.13 N 100, - Веселовская Ж.С., дов. от 25.08.14 N 84
от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области, ОГРН 1027100748950	- Богданова С.А., дов. от 23.10.13 N 200

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2013 (судья Петрухина Н.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 (судьи Мордасов Е.В., Заикина Н.В., Федин К.А.) по делу N А68-8395/2013,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тульские городские электрические сети" (далее - общество, заявитель, ОАО "ТГЭС") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении от 18.09.2013 N АП 02-11/89-2013 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 27.12.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.05.2014, заявленные требования удовлетворены частично. Постановление УФАС от 18.09.2013 изменено в части определения размера штрафа до 100 тыс. рублей. В остальной части указанное постановление оставлено без изменения, а требования заявителя об отмене этого постановления - без удовлетворения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение, постановление суда в части признания незаконным и отмене постановления Тульского УФАС России о привлечении ОАО "ТГЭС" к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ от 18.09.2013 по делу N АП 02-11/89-2013, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования ОАО "ТГЭС", оставив в силе постановление Управления о назначении Обществу административного наказания в виде административного штрафа в размере 8 713 030 рублей.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей УФАС, Общества, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Приказом УФАС от 30.03.2009 N 58 ОАО "ТГЭС" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке (передаче электрической энергии (ОКВЭД 40.10.2), в географических границах г. Тула, пгт Хомяково, пгт Призаводской рудник, с. Маслово, с. Глухие Поляны, д. Судаково, д. Тихвинка, д.Варваровка, д. Ивановка Ленинского района Тульской области по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Тульские городские электрические сети", с долей более 50%.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 12.03.2011 N 199-э ОАО "ТГЭС" внесено в реестр субъектов естественных монополий в раздел "услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии под регистрационным номером 71.1.4".

Решением УФАС от 09.08.2013 по делу N 02-02/20-2013 признано доминирующим положение, занимаемое Обществом на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории города Тулы; Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), которое выразилось в не осуществлении в установление срок технологического присоединения объекта, принадлежащего гр. Воронину С.А., к сетям общества (п.2).

В связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства производство по делу прекращено (пункт 3).

Решение антимонопольного органа от 09.08.2013 ОАО "ТГЭС" не оспорило.

Антимонопольным органом по указанному факту нарушения ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ в отношении Общества составлен протокол от 09.09.2013 N АП 02-11/89-2013 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.31 КоАП РФ и постановлением от 18.09.2013 по делу N АП 02-11/89-2013 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 8 713 030 руб.

Общество оспорило в арбитражном суде постановление от 18.09.2013.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из размера выручки Общества от деятельности по технологическому присоединению и передаче электрической энергии за 2012 год, информацию о которой предоставило общество.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции руководствовался выводами о доказанности факта совершения обществом вменяемого правонарушения. Уменьшая размер штрафа, суд исходил из того, что размер выручки должен определяться исходя из стоимости услуг, оказанных на рынке оказания услуг по технологическому присоединению физических лиц к электрическим сетям мощностью до 15 кВт.

Суд апелляционной инстанции, правомерно, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.09.2009 N 6057/09, поправил ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что технологическое присоединение образует отдельный вид экономической деятельности и составляет самостоятельный товарный рынок.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции указал, что границы товарного рынка по предоставлению конкретному потребителю конкретной услуги должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного в рамках технологического присоединения в рассматриваемом случае в пределах ТП 403.

Таким образом, суды двух инстанций самостоятельно, в рамках оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности, определили товарный рынок (технологическое присоединение физических лиц к электрическим сетям мощностью до 15 кВт) и границы, на которой ОАО "ТГЭС" совершило правонарушение.

Между тем, такие выводы судов нельзя признать законными и обоснованными.

В соответствии с ч.2 ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

С учетом приведенных положений исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работы, услуги), на рынке которых выявлено правонарушение вне зависимости от конкретного места совершения этого нарушения.

Таким образом, для правильного расчета штрафа необходимо верно определить размер выручки и рынок, на котором совершено правонарушение.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии и не составляет самостоятельного товарного рынка.

Как следует из материалов дела, общество включено в реестр субъектов естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе по разделу I "услуги" по передаче электрической и (или) тепловой энергии (приказ Федеральной службы по тарифам от 12.03.2011 N 199-э). Заявитель также является крупнейшей сетевой организацией на территории Тульской области, оказывающей услуги по передаче электрической энергии потребителям по сетям, а также сопутствующие этому виду деятельности услуги по технологическому присоединению новых потребителей к своим сетям.

Определение границы рынка - как места расположения энергопринимающих устройств конкретного потребителя (на чем настаивает общество в доводах, приведенных в своей кассационной жалобе) - с учетом особенностей и специфики деятельности по передаче электрической энергии не отвечает понятию "товарного рынка", приведенному в пункте 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ. Технические устройства электрических сетей, обеспечивающие передачу электрической энергии, не ограничиваются только энергопринимающим устройством конкретного потребителя, а включают в себя весь комплекс технологически связанных устройств электросетевого хозяйства.

Следовательно, в данной ситуации управление правомерно определило географические границы товарного рынка - как границы действия деятельности Общества на территории г. Тулы.

Таким образом, исходной величиной для определения размера санкции в настоящем споре будет являться выручка общества, полученная в 2012 году от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Следовательно, возбуждение дел об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства возможно лишь после установления факта совершения соответствующего правонарушения комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Закона N 135-ФЗ. Факт нарушения антимонопольного законодательства фиксируется комиссией антимонопольного органа в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, исходя из положений КоАП РФ и Закона N 135-ФЗ, дело об административном правонарушении по статьям 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ подлежит возбуждению после принятия решения комиссией антимонопольного органа. Данная позиция поддержана пунктом 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Как следует из материалов дела, определение о проведении административного расследования не выносилось, что свидетельствовало о достаточности, на взгляд Управления, материалов, сведений и фактов, собранных в рамках рассмотрения дела N 02-02/20-2013.

Также это свидетельствует о том, что материалы этого дела не претерпели никаких изменений, исключений или дополнений, а равно установленные ранее факты нарушения антимонопольного законодательства также не могли быть изменены или дополнены в рамках административного расследования по делу об административном правонарушении N АП 02-11/89/2013.

Протокол от 09.09.2013 был составлен без проведения административного расследования, в нем прямо указано, что событие административного правонарушения и его квалификация установлены решением комиссии Управления от 09.08.2013.

Результатом рассмотрения дела об административном правонарушении явилось вынесение постановления от 18.09.2013, в котором дана прямая ссылка на необжалованный ненормативный акт (решение от 09.08.2013) и его мотивировочную часть.

Таким образом, материалы дела N 02-02/20-2013 и материалы дела об административном правонарушении NАП 02-11/89/2013 полностью тождественны, а также факты, установленные в процессе рассмотрения этих дел.

Из вышеизложенного следует, что выводы о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, были сделаны на основании доказательств, полученных в рамках рассмотрения УФАС дела N 02-02/20-2013 о нарушении антимонопольного законодательства.

Между тем в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 Кодекса не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Из заявлений представителя Общества следует, что им ошибочно представлен расчет выручки от его деятельности на определенном товарном рынке за 2012 не только на территории г. Тулы, но и других административных территориях, т.е. размер административного штрафа определен с нарушением ст.3.5 КоАП РФ.

Поскольку определение размера штрафа зависит от определения географических границ товарного рынка, на котором было совершено административное правонарушение, что относится к установлению фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь п.3 ч.1 ст.287, ч.1 ст.288, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2013 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 по делу N А68-8395/2013 отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Г.А. Стрегелева С.И. Смолко