Коварство заочных сделок (А. Будневич, "Расчет", N 10, октябрь 2004 г.)

Коварство заочных сделок

Заключение договора по факсу столь же удобно, сколь и рискованно. Поэтому прежде, чем доверить ваши партнерские отношения технике, разберитесь, на какие юридические "мины" вы можете натолкнуться.

Просто - не всегда хорошо

Заключать договор путем обмена документами, в том числе и по факсу, позволяет пункт 2 статьи 434 Гражданского кодекса.

На практике это выглядит примерно так: одна сторона подписывает договор, ставит на него печать и отправляет его другой стороне по факсу. Другая сторона полученный договор тоже подписывает, ставит печать и так же по факсу возвращает обратно. В итоге у каждой из сторон есть обоюдно подписанный договор. Еще при составлении такого договора в нем указывают, что будучи переданными по факсу, он сам и все допсоглашения к нему имеют юридическую силу. Здесь же вписывают номера факсов.

Удобно, ничего не скажешь. Однако, решившись на сделку по факсу, нужно быть готовым к неприятным неожиданностям.

Если у вас возникнут разногласия с партнером и дело дойдет до судебных разбирательств, то он вдруг может предъявить судьям договор несколько иного содержания. Кто из вас подделал документ, суду не установить. А отговорки вроде "принимали факс при свидетелях" в суде обычно не проходят.

Другой пример: ваш партнер может заявить, что никакого факса он вообще не получал, а потому ваши требования поставить товар ему совершенно непонятны.

Обезопасить себя от таких ситуаций иногда пытаются, заранее вписывая в договор специальный пункт: все риски, связанные с тем, что он заключен с помощью обмена его текстами по факсу, целиком возлагаются на сторону, которая на такой процедуре настаивала. Однако если контрагент станет утверждать, что ни о каком договоре не знает, то о возложении рисков по "несуществующей" сделке говорить будет проблематично.

Еще недовольные

Проблемы при заключении договора по факсу могут возникнуть не только с контрагентами, но и с налоговиками. Ведь раз сам контракт - факсовая копия, то и подпись тоже скопированная, а не собственноручная. А налоговики часто требуют предъявления не факсимильных или электронных версий договоров, а их бумажных оригиналов, подписанных от руки.

Конечно, такие претензии несостоятельны. Тот факт, что договор подписан не "живой", а факсимильной подписью, само по себе не лишает его юридической силы. Однако доказывать это вам, возможно, придется уже в суде - после того, как налоговики, к примеру, откажут фирме в возврате экспортного НДС. Оспорить такие действия налоговиков в суде фирмам уже удавалось. Например, Федеральный арбитражный суд Московского округа не нашел в главе 21 Налогового кодекса запрета представлять в пакете документов, подтверждающих право на возврат экспортного НДС, факсимильную копию контракта (постановление от 26 февраля 2003 г. N КА-А40/685-03).

Не отстают от налоговиков и банковские клерки. Так что прежде чем заключить факсовый контракт, который впоследствии должен стать основанием для получения, скажем, банковского кредита, лучше сразу уточнить - примет ли банк такой документ? Если нет, то проще пойти у банкиров на поводу и подождать неделю-другую "живой" копии договора, чем упорно им доказывать, что факсовый контракт - не фикция.

Так что если есть возможность подписывать договоры собственноручно, то лучше сделками по факсу не увлекаться. А попытки партнера прислать вам для начала факс, снабдив его неопределенным обещанием "потом выслать подлинник", пресекать. Для этого добавьте в договор фразу примерно такого содержания: "Настоящий договор заключается в офисе одной из сторон. Заключение настоящего договора по факсу не предусмотрено".

Вынужденная мера

Однако иногда без заключения договора по факсу просто не обойтись. В работе каждой фирмы случаются "горящие" ситуации, когда спасением может быть только быстро подписанный контракт, по которому тут же начинается работа (перечисление денег, размещение заказа у поставщиков и т.п.). Если времени на то, чтобы лично встретиться с партнером, с которым нужно заключить сделку, нет, то ничего, кроме как обменяться договорами по факсу, не остается.

Тогда нужно помнить, что "факсовый" договор считается заключенным, лишь если связь, с помощью которой им обменивались, позволяет достоверно установить, что он исходит именно от этого партнера (п. 2 ст. 434 ГК).

Обычно считают, что для этого достаточно строки, которую автоматически проставляет факсовый аппарат вверху каждой передаваемой страницы. По ней можно идентифицировать сам аппарат, номер телефона, дату и время отправки и название фирмы. Однако будем честными - эта строка ничего не доказывает. Факсом может воспользоваться любой сотрудник фирмы и даже ее посетители. Хотя иногда ссылку на эту строку суд может принять (постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2002 г. N КГ-А40/6516-02).

"Если же речь идет о регулярном заключении договоров по факсу с постоянными партнерами, которые находятся за тридевять земель и к которым "не наездишься", то эту проблему легко решить, - замечает Станислав Деркачев, начальник юридического отдела компании "Прадо Аудит". - С ними нужно договориться о неком условном обозначении, которое вы будете проставлять на каждой странице пересылаемого договора. Им может быть, например, код, состоящий из цифр, букв и символов. Для большей надежности можно договориться о том, что код каждый раз будет новым, и определить принцип его изменения.

Причем код должен быть известен только тем сотрудникам фирмы, которые вправе подписывать договоры. А все риски, связанные с тем, что одна из сторон допустит "утечку" кода, ложатся именно на нее. То есть эта сторона обязуется исполнять переданные по факсу договоры, помеченные ее кодом.

Юридическую силу сделок по факсу и использование в них кода в этом случае лучше закрепить "живым" соглашением. Понятно, что для этого одной из сторон придется один раз съездить к другой. Но зато потом вы сможете постоянно обходиться без личных встреч, заключая сделки по факсу".

Несмотря на это, в каждом "факсовом" договоре имеет смысл прописывать обязанность сторон отправить друг другу его "живые" оригиналы по почте. Даже если вы полностью доверяете партнеру, это избавит вас от лишних придирок со стороны проверяющих.

Если дело дошло до суда

Озаботиться получением оригинала стоит и по еще одной причине. Даже с давним проверенным партнером может возникнуть судебный спор. В суд могут обратиться и налоговики, если сочтут, что по "факсовой" сделке вы неправильно заплатили налоги. Имея на руках только полученную по факсу копию, доказать, что сделка существовала, вам будет непросто.

Конечно, считается, что сделка по факсу заключена в письменной форме, если в самом тексте договора указана возможность использования факсимильных подписей сторон (п. 2 ст. 160 ГК). При необходимости обратиться в суд письменная форма позволяет сослаться на договор как на доказательство того, что сделка существовала.

Кроме того, в договоре должно быть сказано, что обмен его экземплярами по факсу считается его заключением (п. 3 ст. 75 АПК). Однако и тогда вам будет непросто доказать факт заключения договора, если контрагент вдруг заявит, что первый раз такую бумагу видит. Или представит свою факсовую копию с несколько иным текстом договора. В таких случаях судьи приходят к выводу, что противоречие можно устранить только при помощи "живого" документа (постановление ФАС Московского округа от 19 февраля 2003 г. N КГ-А40/412-03).

Впрочем, скорее всего вопросов о доказательственной силе факса не возникнет, если вкупе с факсовым контрактом представить суду "живую" преддоговорную переписку или первичные документы, которые подтверждают, что стороны исполнили свои обязательства по сделке.

Шлите письма

Что касается первичных документов, то довольствоваться их факсовыми копиями не стоит - если вы, конечно, не хотите спорить в суде с налоговиками. К первичке они ведь всегда проявляют куда более пристальное внимание, чем к договору. Как минимум инспекторы попытаются исключить из налога на прибыль расходы, которые подтверждены документами с "неживой" подписью.

Свои претензии налоговики обосновывают ссылкой на подпункт "ж" пункта 2 статьи 9 закона о бухучете (от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ). В числе обязательных реквизитов первичного документа этот закон называет личные подписи. При этом налоговики почему-то забывают, что личная подпись может быть не только собственноручной, но и факсимильной и электронно-цифровой. А закон о бухучете способы проставления личной подписи на первичных документах никак не ограничивает. И даже прямо разрешает подписывать их при помощи электронно-цифровой подписи. Чем другие способы хуже?

Впрочем, если налоговики захотят к документу придраться, то этими аргументами вы их вряд ли убедите. Так что первичкой все-таки безопасней обмениваться по почте, если другой возможности передать ее нет. А факсовые копии документов рассматривать лишь как временный их заменитель.

А. Будневич

"Расчет", N 10, октябрь 2004 г.