Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 октября 2011 г. N Ф10-3852/11 по делу N А14-10882/2007/229/1

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.10.2011 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего:

Козелкина И.И.

судей:

Чистовой И.В.

Шильненковой М.В.

при участии в заседании:

от истца: Беляева А.В., представителя (доверенность N 53 от 28.02.2011)

Лебедева А.Н., представителя (доверенность N 43 от 28.02.2011)

от ответчика: Горловой И.Г., представителя

(доверенность N 831/07 от 06.12.2010)

Владова А.В., начальника

производственного отдела

(доверенность N 692/07)

Амелиной Е.И., начальника

технического отдела (доверенность N 691/07 от 29.10.2010)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "КМАпроектжилстрой" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 02 августа 2010 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 года по делу N А14-10882/2007/229/1,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройком" ОГРН 1043600067136 (далее - ООО "Стройком") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к открытому акционерному обществу "КМАпроектжилстрой" ОГРН 1023102357266 (далее - ОАО "КМАпроектжилстрой") о взыскании 9 014 883 руб. 96 коп. убытков в виде понесенных расходов по устранению недостатков работ, 3 619 878 руб. 93 коп штрафа за нарушение сроков производства работ, 13 772 749 руб. 94 коп. стоимости завышенных объемов работ, 2 414 644 руб. 86 коп. завышенной стоимости работ по устройству бетонной подготовки под фундаменты здания (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь, ОАО "КМАпроектжилстрой" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "Стройком" убытков, причиненных в результате просрочки передачи строительной площадки и проектной документации в сумме 41 459 214 руб., стоимости выполненных и неоплаченных работ в сумме 572 523 руб., неустойки за просрочку оплаты

выполненных работ в сумме 545 180 руб. (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 02.08.2010 (судья Гумуржи А.А.) исковые требования по первоначальному и встречному искам удовлетворены частично. В результате произведенного судом зачета встречных требований с ОАО "КМАпроектжилстрой" в пользу ООО "Стройком" взыскано 18 686 945 руб. 59 коп., а также 139 422 руб. расходов на оплату услуг экспертов. В удовлетворении остальной части заявленных сторонами исковых требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2011 (судьи Яковлев А.С., Шеин А.Е., Андреещева Н.Л.) решение суда изменено. Исковые требования ООО "Стройком" удовлетворены в части. С ОАО "КМАпроектжилстрой" в пользу ООО "Стройком" взыскано 12 914 119 руб. 49 коп. неосновательного обогащения, 105 960 руб. 72 коп. расходов на проведение судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части иска ООО "Стройком" отказано. Исковые требования ОАО "КМАпроектжилстрой" удовлетворены в части.

С ООО "Стройком" в пользу ОАО "КМАпроектжилстрой" взыскано 572 523 руб. основного долга, 545 180 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований ОАО "КМАпроектжилстрой" отказано. В результате зачета встречных требований окончательно с ОАО "КМАпроектжилстрой" в пользу ООО "Стройком" взыскано 11 897 752 руб. 07 коп.

Не соглашаясь с вынесенными по делу судебными актами, ОАО "МКАпроектжилстрой" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит о частичной отмене решения суда от 02.08.2010 и постановления арбитражного апелляционного суда от 24.06.2011.

При этом заявитель жалобы ссылается на то, что при взыскании неосновательного обогащения суд применил закон, не подлежащий применению, что является основанием для отмены судебных актов в обжалуемой части, считает, что сумма, признанная судами неосновательным обогащением, перечислялась ООО "Стройком" с учетом включенного в неё налога на добавленную стоимость и судами неправомерно из суммы неосновательного обогащения не исключен НДС.

По мнению заявителя жалобы, акт приема-передачи работ от 26.12.2006 на момент его подписания подписан неуполномоченным лицом - исполнительным директором Масленниковым А.В., что подтверждается копией доверенности от 28.09.2005, согласно которой срок полномочий Масленникова А.В. истек 28.09.2006, однако он продолжал подписывать документы, связанные со строительством объекта ТК "Московский"; заявитель жалобы указал, что часть документов, представленных ООО "Стройком" для проведения экспертизы подписаны лицом, не имеющим полномочий на их подписание, в связи с этим считает, что сведения, содержащиеся в заключении эксперта, не соответствуют действительности и являются недостоверными.

Заявитель жалобы считает, что эксперт неправильно определил фактически выполненный объем работ по бетонной подготовке, который, по мнению заявителя жалобы, составляет 519, 63 куб.м., заявитель жалобы указал, что суды при вынесении судебных актов, не вправе были принимать расчет ООО "Стройком", произведенный в соответствии с заключением эксперта по ТЕР по Воронежской области в сумме 858 630 руб. 45 коп., так как, подписав акты формы КС-3 и оплатив стоимость работ по устройству бетонной подготовки из расчета 8 993 руб. 75 коп. за один куб. м, между ООО "Стройком" и ОАО "КМАПЖС" было достигнуто соглашение о цене 1 куб.м. устройства бетонной подготовки, отдельно цена на выполнение данных работ сторонами не оговаривалась, поскольку они были учтены в составе основного объема работ по контракту согласно проектной документации, отдельной сметы либо отдельной цены на этот вид работ контрактом не предусмотрено, каких-либо дополнительных соглашений не заключалось.

Заявитель жалобы ссылается на то, что в суде апелляционной инстанции им было заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов, подтверждающих фактически оплаченное, полученное и доставленное на объект количество бетона, которое судом не было рассмотрено, хотя в последующем дана оценка представленным дополнительным документам, однако указанное ходатайство так и не было рассмотрено в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что, по мнению заявителя, является процессуальным нарушением.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что ОАО "КМАПЖС" необоснованно отказано по встречному иску во взыскании убытков, причиненных в результате просрочки передачи строительной площадки и проектной документации в сумме 41 459 214 руб., указал, что расчет убытков произведен им из расчета сверхнормативной работы механизмов и оплаты труда работников с учетом нарушения сроков, установленных контрактом, со стороны заказчика по передаче проектной документации; по утверждению заявителя жалобы, наличие ущерба связано с несоблюдением со стороны заказчика обязательств по контракту, связанных с несвоевременной передачей строительной площадки и проектной документации, в связи, с чем ОАО "МКАПЖС" вынуждено было выполнять объемы работ за более длительный срок, чем согласовано сторонами в условиях контракта.

Представители ОАО "КМАпроектжилстрой" в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ООО "Стройком" считают обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей истца и ответчика, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 01.09.2005 между ООО "Стройком" (заказчик) и ОАО "КМАпроектжилстрой" (подрядчик) был заключен контракт N 1-05-31 на выполнение бетонных работ по возведению монолитного железобетонного каркаса на объекте: Многофункциональный торговый комплекс "Московский", в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался в сроки, установленные графиком производства работ на объекте (приложение N 1 к контракту) и в соответствии с условиями контракта произвести своими силами и с использованием собственных материалов и технологического оборудования все работы по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта. Качество осуществляемых в соответствии с контрактом работ должно отвечать требованиям проектной документации и иным условиям контракта. Ориентировочный объем бетонных работ по контракту составляет 24 000 кубических метра. Заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения подрядчиком работ, осуществить своевременную приемку и оплату работ в соответствии с условиями контракта (пункты 2.1 и 2.2 договора).

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что стоимость работ по контракту составляет 215 850 000 руб. Окончательная общая стоимость работ по контракту определяется на основе фактически выполненного согласно проектной документации объема работ при осуществлении окончательного расчета.

Приложением N 1 к контракту сторонами был согласован график производства работ на объекте, определяющий сроки производства работ по каждому этапу. Согласно указанному графику этап работ определяется путем определения объема работ, подлежащих выполнению в рамках каждого этапа. Общий срок производства работ составляет с 25.09.2005 по 25.08.2006.

Дополнительными соглашениями к контракту N 9 от 20 июня 2006 г., N 15 от 28 июня 2006 г, N 16 от 21 августа 2006 г., N 17 от 25 сентября 2006 г., N 21 от 14 ноября 2006 г., N 22 от 10 января 2007 г. стороны предусмотрели выполнение подрядчиком дополнительного объема работ и определили стоимость данных работ.

В подтверждение фактического выполнения работ в материалы дела

представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3.

Как следует из пояснений сторон, указанные акты были полностью оплачены заказчиком, за исключением актов от 13.02.2007 на сумму 822 962 руб. и от 28.02.2007 на сумму 680 730 руб., которые оплачены ответчиком частично. Задолженность заказчика по оплате работ по данным актам в сумме 572 523 руб. взыскана с ООО "Стройком" решением Арбитражного суда Воронежской области от 02 августа 2010 г. по настоящему делу. Решение в данной части ОАО "КМАпроектжилстрой" не обжалуется.

После окончания выполнения подрядчиком работ на объекте, заказчик, считая, что подрядчик выполнил работы с ненадлежащим качеством, с нарушением сроков выполнения работ, а также предъявил к оплате завышенный объем работ, обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

В свою очередь, подрядчик, ссылаясь на то, что заказчик не оплатил часть выполненных работ, допустил просрочку оплаты выполненных работ, а также несвоевременно предоставил земельный участок для производства работ и передал проектную документацию, обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с заказчика стоимости выполненных и неоплаченных работ в сумме 572 523 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 545 180 руб. и убытков в сумме 41 459 214 руб.

Изменяя решение суда первой инстанции и принимая решение о взыскании с подрядчика стоимости завышенных объемов работ в сумме 12 914 119 руб. 49 коп., арбитражный апелляционный суд исходил из доказанности завышенных объемов работ на указанную сумму.

Данные выводы суд кассационной инстанции находит соответствующими законодательству и материалам дела.

Дав надлежащую правовую оценку заключенному между сторонами договору, суды пришли к правомерному выводу о том, что в настоящем споре отношения сторон возникли из контракта, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, в соответствии с условиями обязательства, заказчик обязан оплатить только фактически выполненные подрядчиком работы.

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (п. 12) разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами имелись разногласия относительно объема фактически выполненных подрядчиком работ, в связи с этим, по ходатайству ООО "Стройком", судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено руководителю отдела СТЭ ГУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Шипиловой И.А.

Заключением эксперта ГУ ВРЦСЭ N 2421/6-3 от 09.10.2007 года был определен объем бетонных работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта: "Многофункциональный торговый комплекс "Московский" исходя из представленной проектной документации и актов выполненных работ ф. КС-2 и КС-3.

Сведений о фактическом объеме выполненных подрядчиком бетонных работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта: "Многофункциональный торговый комплекс "Московский" указанное экспертное заключение не содержит.

Для установления фактического объема выполненных подрядчиком бетонных работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта, 20.05.2007 г. судом первой инстанции назначено проведение дополнительной судебной строительной -технической экспертизы.

Из экспертного заключения N 1891/6-3 от 11.01.2010 г. следует, что экспертом определен объем бетонных работ, фактически выполненный подрядчиком и составляющий 23 942,35 куб. м монолитных железобетонных конструкций, а также установлен общий объем бетонных работ по возведению монолитных фундаментов и железобетонных конструкций каркаса объекта "Многофункциональный торговый комплекс "Московский", согласно предъявленным к оплате актам ф. КС-2, КС-3, который составляет 25 473,719 куб. м и который также был установлен экспертом в заключении от N 2421/6-3 от 09.10.2007 года.

Не соглашаясь с экспертным заключением N 1891/6-3, заказчик указал на то, что предусмотренные контрактом бетонные работы не были выполнены подрядчиком в объеме 1 531, 369 куб. м монолитных железобетонных конструкций.

Материалы дела свидетельствуют, и не оспаривается сторонами, выполненные подрядчиком работы полностью были оплачены заказчиком, за исключением работ на сумму 572 523 руб., которая взыскана с ООО "Стройком" в пользу ОАО "КМАпроектжилстрой" решением Арбитражного суда Воронежской области от 02 августа 2010 г. по настоящему делу.

Учитывая условия п. 3.1 контракта, которым предусмотрена стоимость бетонных работ в размере 8 993 руб. 75 коп. за 1 куб. м, заказчик считает, что стоимость излишне оплаченных им работ составляет 13 772 749 руб. 94 коп.

Материалами дела подтверждается, что в объем работ по возведению монолитных железобетонных конструкций подрядчиком также были включены работы по устройству бетонной подготовки фундаментов здания.

Из экспертного заключения N 2421/6-3 от 09.10.2007 года следует, что объем данных работ составляет 363, 95 куб. м.

Экспертным заключением N 1891/6-3 от 11.01.2010 года установлено, что объем выполненных ОАО "КМАпроектжилстрой" бетонных работ отражен экспертом в приложенных к заключению расчетах с 1-1 по 1-13, полученных в табличных формах с расчета 1-1 по расчет 1-13 и сведены в сводный расчет N 1, из которого следует, что по рабочим чертежам фундаментов в осях 11-19, Д-С подрядчиком выполнены работы по возведению монолитных железобетонных конструкций в объеме 2370,77 куб. м бетона - расчет 1-1, которым подтверждается, что помимо указанных работ в объеме 2370,77 куб. м бетона, подрядчиком также по рабочим чертежам фундаментов в осях 11-19,Д-С выполнены работы по бетонной подготовке в объеме 168,13 куб.м и которые экспертом не были включены в общее количество выполненных подрядчиком работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса, отраженное в сводном расчете N 1 в объеме 23 942,35 куб. м.

Аналогичным образом экспертами в общий объем работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса не включены работы по бетонной подготовке, выполненные по чертежам фундаментов в осях 1-10, А-С и отраженные в расчете 1-3. Объем данных работ определен экспертом в размере 195, 82 куб. м.

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное экспертное заключение, арбитражный апелляционный суд пришёл к выводу о том, что при определении объема не выполненных подрядчиком работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса следует учитывать установленный экспертом фактически выполненный объем данных работ - 23942,35 куб. м, а также объем работ по бетонной подготовке, указанный в подписанных сторонами актах выполненных работ в качестве работ по возведению монолитных конструкций.

При этом судом отмечено, что данное обстоятельство также подтверждается содержанием экспертного заключения N 1891/6-3 от 11.01.2010, в котором экспертом указано, что неподтвержденное превышение бетонных работ составляет 1 531,369 куб.м. монолитных железобетонных конструкций. Кроме того, судом учтено, что указанное заключение не содержит указания, что при определении данного объема превышения в составе работ по монолитным железобетонным конструкциям экспертом также учтены работы по бетонной подготовке.

Между тем, из заключения N 2421/6-3 от 09.10.2007 года, выполненного тем же экспертом, следует, что работы по устройству бетонной подготовки фундаментов здания не относятся к работам по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций.

Не содержат экспертные заключения и сведений о том, что при определении общего объема работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса, отраженного в подписанных сторонами актах, экспертом были исключены работы по бетонной подготовке.

Учитывая данные обстоятельства, а также, поскольку в актах ф. КС-2 работы по бетонной подготовке фундаментов были указаны в качестве работ по возведению железобетонных конструкций, объем данных работ обоснованно исключен из общего объема работ, указанных в подписанных сторонами актах и общий объем работ по бетонной подготовке фундаментов судом определен в размере 363, 95 куб. м, что соответствует сведениям, содержащимся в экспертном заключении N 2421/6-3 от 09.10.2007 года.

Довод заявителя жалобы о том, что при составлении экспертного заключения объем работ по бетонной подготовке экспертом был определен неверно, без учета измененной проектной документации на выполнение данных видов работ, обоснованно не принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Как правильно указал суд и следует из экспертного заключения N 2421/6-3 от 09.10.2007 года, объем выполненных подрядчиком работ по бетонной подготовке фундаментов определялся экспертом на основании представленной проектной документации.

Из материалов дела усматривается, что в суде апелляционной инстанции по ходатайству подрядчика к материалам дела приобщены листы проектной документации на выполнение работ по разделам 458-КЖО-5, 458-КЖО-3, при этом письменными пояснениями подрядчика подтверждается, что объем бетона, указанный в данных листах проекта, соответствует объему, необходимому для устройства бетонной подготовки толщиной 100 мм. При этом из экспертных исследований следует, что объем бетона, использованного при выполнении работ по устройству бетонной подготовки, экспертом определялся исходя из толщины бетонной подготовки 70 мм.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции правомерно согласился с выводом суда первой инстанции относительно объема фактически выполненных работ по устройству бетонной подготовки.

Не принимая во внимание довод заявителя жалобы о том, что первоначально предусмотренные проектом работы по выполнению бетонной подготовки толщиной 70 мм. в процессе выполнения работ были заменены работами по выполнению бетонной подготовки толщиной 100 мм., что, по его мнению, подтверждается представленной откорректированной проектной документацией, суд обоснованно руководствовался следующим.

Пояснениями представителей ОАО "КМАпроектжилстрой" подтверждается, что при проведении экспертного исследования экспертам предоставлялся итоговый вариант проектной документации, в том числе указанные выше листы по разделам 458-КЖО-5, 458-КЖО-3, представленные в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, как указал суд апелляционной инстанции, при определении объема работ по устройству бетонной подготовки, эксперты исходили, в том числе, из сведений, содержащихся в представленных ОАО "КМАпроектжилстрой" листах проектной документации.

В соответствии с п. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.

Поскольку определение объема фактически использованного бетона при выполнении работ по бетонной подготовке требует наличия специальных познаний, ходатайств о назначении повторной экспертизы в ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции ОАО "КМАпроектжилстрой" заявлено не было.

Между тем объяснения ООО "Стройком" свидетельствуют об ошибочности указания в спецификации количества бетона, соответствующего выполнению работ по устройству бетонной подготовки толщиной 100 мм., как противоречащее указанным в листе 1 стадии Р чертежей 458-КЖО-3 сведениям о толщине бетонной подготовки в 70 мм., которое заявителем жалобы надлежащим образом не опровергнуто.

На основании изложенного, правильным является вывод суда о том, что объем выполненных подрядчиком работ по устройству бетонной подготовки фундаментов на объекте: "Многофункциональный торговый комплекс "Московский", составляет 363, 95 куб. м., а поскольку в заключенном сторонами контракте стоимость данных работ не была определена, суд обоснованно основывался на стоимости данных работ в размере 858 630 руб. 45 коп., установленной экспертным заключением.

Отклоняя довод заявителя жалобы о том, что при определении стоимости работ по устройству бетонной подготовки следует исходить из согласованной сторонами в п. 3.1 контракта стоимости в размере 8 993 руб. 78 коп. за 1 куб. м бетона, суд апелляционной инстанции, исходя из требований ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, правомерно учел условия п. 2.1 контракта, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса объекта, в то время как согласно представленному экспертному заключению, исходя из положений СНиП 52-01-2003 и СП 50-101-2004, работы по устройству бетонной подготовки фундаментов здания не относятся к работам по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций.

Вместе с тем, судом отмечено и учтено то обстоятельство, что экспертами указано на то, что представленной проектной документацией предусмотрено выполнение данных видов работ.

В соответствии с абз 2. п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Поскольку иных сведений о стоимости работ по устройству бетонной подготовки сторонами представлено не было, судебные инстанции исходили из стоимости данных работ, установленной экспертным заключением от 09.10.2007 г. N 2421/6-3.

Дав оценку акту о приемке выполненных работ, суд установил, что на основании дополнительного соглашения N 1 к контракту подрядчиком также выполнялись работы по бетонной подготовке под полы и стоимость данных работ в целом соответствует установленной экспертами стоимости работ по устройству бетонной подготовки фундаментов.

Учитывая данные обстоятельства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что фактически подрядчиком не выполнены работы по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса в объеме 1167,419 куб.м и стоимость указанных работ, с учетом согласованной цены контракта, составляет 10 499 474 руб. 63 коп.

При этом суд апелляционной инстанции указал на то, что поскольку подрядчиком вместо работ по возведению монолитных фундамента и железобетонных конструкций каркаса, указанных в актах о приемке выполненных работ в объеме 363,95 куб.м., выполнены работы по устройству бетонной подготовки на сумму 858 630 руб. 45 коп., разница в стоимости указанных работ составляет 2 414 644 руб. 86 коп.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы в их совокупности, апелляционный суд пришел к выводу, что общая сумма излишне уплаченных подрядчику денежных средств, с учетом задолженности в сумме 572 523 руб., взысканной судом в пользу подрядчика, составляет 12 914 119 руб. 49 коп.

Доводы кассационной жалобы на несогласие с указанной суммой не основаны на доказательствах бесспорно подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается заявитель жалобы.

Довод заявителя жалобы о том, что сумма, признанная судами неосновательным обогащением, перечислялась ООО "Стройком" с учетом включенного в неё налога на добавленную стоимость и судами неправомерно из суммы неосновательного обогащения не исключен НДС, является необоснованным.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что стоимость 1 куб. м бетонных работ составляла 8 993 руб. 75 коп., при этом указанная цена включала в себя и сумму НДС. Заказчик производил оплату из расчета указанной стоимости 1 куб.м бетонных работ, в том числе оплачивал подрядчику и НДС.

Поскольку истец просит взыскать денежные средства, которые он перечислил ответчику по завышенным объемам работ, которые, в свою очередь, включали в себя указанный налог, суд взыскал с ответчика денежные средства в той сумме, в которой они были им неосновательно оплачены, что не противоречит положениям ст. 1102 ГК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что акт приема-передачи работ от 26.12.2006 на момент его подписания подписан неуполномоченным лицом - исполнительным директором Масленниковым А.В., что подтверждается копией доверенности, от 28.09.2005, согласно которой срок полномочий Масленникова А.В. истек 28.09.2006, однако он продолжал подписывать документы, связанные со строительством объекта ТК "Московский" и что часть документов, представленных ООО "Стройком" для проведения экспертизы подписаны лицом, не имеющим полномочий на их подписание, в связи с этим считает, что сведения, содержащиеся в заключении эксперта, не соответствуют действительности и являются недостоверными, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, поскольку в судах первой и апелляционной инстанций не заявлялись и судами не проверялись. Исследование и оценка доводов, впервые заявленных суду кассационной инстанции, не входит в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции.

Отказывая в удовлетворении встречных требований о взыскании 41 459 214 руб. убытков, причиненных заказчиком подрядчику в результате просрочки передачи строительной площадки и проектной документации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Данные выводы суд кассационной инстанции находит соответствующими законодательству и материалам дела.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать причинение вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между противоправным поведением и наступлением вреда, вину причинителя вреда.

Однако истец по встречному иску, в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такие доказательства не представил.

Из материалов дела видно, что в обоснование заявленных требований, истец представил расчет, согласно которому ему причинены убытки в сумме 35 247 686 руб. (с НДС), которые состоят из сверхнормативной оплаты труда рабочих в сумме 13 563 549 руб. (без НДС), сверхнормативной работы механизмов в сумме 7 237 082 руб. (без НДС), накладных расходов в сумме 9 070 289 руб. (без НДС).

Кроме того, в состав убытков в сумме 41 479 214 руб. входит упущенная выгода в сумме 6 211 528 руб.

В силу положений статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщике лежит обязанность по начислению и уплате установленных законом налогов.

Поскольку налоги и страховые взносы не могут относиться к убыткам, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца в указанной части.

В соответствии с частью 1 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Исходя из содержания указанной нормы права следует, что в размер оплаты труда включаются все виды выплат, в том числе и компенсационные (то есть, связанные с отклонениями от нормального использования рабочей силы - в выходные, праздничные дни и т.д.).

Согласно части 1 статьи 135 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

В соответствии со статьями 2, 22 и 136 Трудового кодекса Российской Федерации выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Таким образом, как правильно указал суд, работники получают заработную плату независимо от неправомерных действий работодателя или иных лиц и денежные выплаты работникам не являются для организации как субъекта гражданских правоотношений убытками.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований подрядчика о взыскании убытков в виде расходов на сверхнормативную работу механизмов, суд правомерно указал на то, что подрядчиком использовались механизмы для выполнения работ, предусмотренных контрактом N 01-05-31, и которые должны были быть выполнены подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1.3 Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-33.2004) накладные расходы как часть сметной себестоимости строительно - монтажных работ представляют собой совокупность затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно - строительных и пусконаладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием.

Между тем, причинно-следственная связь между действиями заказчика и выплатой подрядчиком заработной платы своим работникам, сверхнормативной работой механизмов и накладными расходами, отсутствует. При этом судом обоснованно отмечено, что данные расходы не относятся к числу расходов, произведенных истцом для восстановления нарушенного права.

Кроме того, убытки носят компенсационный характер и представляют собой санкцию за нарушение права конкретного лица, а не возмещение за выполнение данным лицом обязанности, возложенной на него законом, или договором.

Кроме того, в обоснование взыскания упущенной выгодой, истец по встречному иску считает сметную прибыль и ее размер определяет в процентах от заработной платы рабочих, которая, по его мнению, составляет 6 211 528 руб.

Не принимая во внимание данное обоснование истца, суд правомерно исходил из того, что поскольку выполненные подрядчиком работы по контракту N 01-05-31 были оплачены заказчиком, подрядчик уже получил прибыль и упущенная выгода отсутствует.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В то же время, доказательства, подтверждающие осуществление подрядчиком приготовлений, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, обоснованным является вывод суда о недоказанности истцом по встречному иску размера упущенной выгоды, возникшей по вине ответчика.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая правовая оценка, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Доводы заявителя кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов, и основаны на неверном толковании закона.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 года по делу N А14-10882/2007/229/1 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Козелкин И.И.

Судьи

Чистова И.В. Шильненкова М.В.