Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 апреля 2012 г. N Ф10-5467/09 по делу N А23-86/2009

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24 декабря 2009 г. N Ф10-5467/09 по делу N А23-86/09Г-19-12, от 13 августа 2010 г. по делу N А23-86/09Г-19-12 и от 20 марта 2012 г. N Ф10-5467/09 по делу N А23-86/09Г-19-12

Резолютивная часть постановления объявлена 20.04.2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.04.2012 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего: Козелкина И.И.

судей: Сладкопевцевой Н.Г.

Шильненковой М.В.

при участии в заседании:

от истца: Алексеева В.И., представителя (доверенность N 88 от 01.08.2011)

от ответчика: Столярова В.В., представителя

(доверенность N 7 от 31.08.2011)

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" на решение Арбитражного суда Калужской области от 30 декабря 2010 года и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 года по делу N А23-86/2009,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ "Упрдор Москва-Бобруйск"), г. Калуга, обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Управление дорожного строительства N 4 при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "Управление дорожного строительства N 4 при Федеральном агентстве специального строительства") о взыскании 84 666 993 руб. убытков (с учетом уточнения предмета иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУ дорожное эксплуатационное предприятие - 40.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 09.06.2009 в иске отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 указанное решение суда первой инстанции оставлено без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.12.2009 обжалуемые судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 30.12.2010 (судья Курушина А.А.) иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 (судьи Мордасов Е.В., Капустина Л.А., Рыжова Е.В.) указанное решение суда первой инстанции изменено, исковые требования федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) удовлетворены частично, с ФГУП "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1023601583543) в пользу ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026700922555) взыскано 42 333 496 руб. 40 коп. убытков и 50 000 руб. государственной пошлины за подачу искового заявления.

С ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" в пользу ФГУП "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" взыскано 200 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертиз.

С ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" в пользу экспертной организации - ЗАО "Транспорт и партнеры" (ОГРН 1057746471133) взыскано 50 000 руб. за проведение экспертиз.

С ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" в пользу ОАО "Дорожное эксплуатационного предприятие N 40" взыскано 125 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертизы.

С ФГУП "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу ОАО "Дорожное эксплуатационного предприятие N 40" (ОГРН 1104011000466) взыскано 125 000 руб. в возмещение судебных расходов за проведение экспертизы.

Ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, ФГУП "Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене обжалуемых судебных актов и принятии нового судебного акта об отказе в иске.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель истца считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы, арбитражный кассационный суд находит ее не подлежащей удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как установлено арбитражным судом, 14.05.2002 года между Федеральным государственным учреждением "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (заказчик) и ФГУП "Управление дорожного строительства N 4" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 03/2001-КР, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства генерального подрядчика по капитальному ремонту автомагистрали М-3 "Украина" на участке км 149 - км 174 по инженерному проекту, утвержденному распоряжением Росавтодора от 29.04.2002 года N ОС-405-р, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 1.2 государственного контракта предусмотрено, что подрядчик обязался на свой риск выполнить работы по капитальному ремонту указанного объекта собственными силами с использованием собственного оборудования, в соответствии с условиями контракта и утверждённым проектом, включая возможные работы, определённо в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, с учётом возможных изменений объёмов работ в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по государственному контракту и их оплата предусмотрена в разделе 3 контракта и составила 1 099 732 210 руб.

Во исполнение и в соответствии с условиями государственного контракта, работы по государственному контракту ответчиком были выполнены и 24.10.2003 года приняты заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом первого пускового комплекса, км 150+000 - км 155+500, на участке км 149 - км 174 автомобильной дороги М-3 "Украина".

26.10.2004 года работы по государственному контракту приняты заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги М-3 "Украина" км 149 - км 174 (участок км 155+500 - км 165+000).

Актом государственной приемочной комиссии от 10.10.2006 года принят в эксплуатацию законченный капитальным ремонтом участок автомобильной дороги М-3 "Украина" от Москвы через Калугу, Брянск до границ с Украиной км 149 - км 174 (участок км 165+000 - км 172+390.

В соответствии с гарантийными паспортами от 24.10.2003 года, от 26.10.2004 года, от 10.10.2006 года установлены гарантийные сроки службы введенного в эксплуатацию объекта, в связи с чем, подрядчик принял на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение указанных гарантийных сроков.

Согласно указанным гарантийным паспортам гарантийные сроки на верхний слой покрытия и нижний слой покрытия составляют 5 лет.

Ссылаясь на факт некачественного выполнения работ ответчиком, а также не устранение недостатков результатов работ и на положения статей 15, 722, 723 ГК РФ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии причинной связи между нарушением ответчиком обязательств по государственному контракту от 14.05.2002 N 03/2002-КР и наступившими последствиями в виде убытков, в связи, с чем исковые требования удовлетворены в полном объеме (с учетом уточнения).

Изменяя решение суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных исковых требований.

Данные выводы суда апелляционной инстанции суд кассационной инстанции находит соответствующими законодательству и материалам дела.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Оценив представленные истцом акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия участка км 149+996 - км 172+390 автодороги М-3 "Украина" от 30.08.2007, участка км 149+996 - км 173+357 автодороги М-3 "Украина" от 18.03.2008, участка км 149+996 - км 173+357 автодороги М-3 "Украина" от 31.07.2008, судом установлено, что в данных актах выявлены дефекты асфальтобетонного покрытия.

Дав надлежащую правовую оценку названным актам, суд обоснованно пришел к выводу о том, что акт обследования от 30.08.2007 подписан Герасимовым В.В. - начальником СМУ УДСР-961 ФГУП УДС N 4, акт обследования от 18.03.2008 подписан без замечаний Козинским А.И. - заместителем начальника ФГУП УДС N 4, акт обследования от 31.07.2008 Козинским А.И. не подписан, имеется отметка представителя ФГУП УДС N 4 о том, что исследовался другой участок дорожного полотна.

Таким образом, как правильно указал суд, данные акты обследования подтверждают наличие недостатков результатов работ, обнаруженных в течение гарантийного срока.

Кроме того, по данным Федерального дорожного агентства участок автомобильной дороги М-3 Украина км 155+500 км- 172+390 по результатам ее диагностики в 2008 года нуждается в восстановлении дорожного покрытия и устройстве дорожного покрытия.

При рассмотрении дела, судом первой инстанции назначена судебно-дорожная экспертиза, проведение которой было поручено ЗАО "Транспорт и партнеры".

Из заключения экспертизы N 14 от 15.07.2010 следует, что по результатам испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси установлены незначительные отклонения от требований ГОСТ 9128-97 по водонасыщению, в ряде мест отсутствует сцепление между верхним и нижним слоем покрытия, что свидетельствует о нарушениях технологии устройства дорожного покрытия из асфальтобетона. Характер имеющихся разрушений тождественен с разрушениями, отраженными в актах от 30.05.2007, 18.03.2008, 31.07.2008.

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Учитывая, что в определении о назначении экспертизы по делу от 12.04.2010 не был указан эксперт, которому поручается проведение экспертизы, суд поручил руководителю экспертного учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Исследуя представленные в суд первой инстанции заключения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в силу статей 69, 71, 75, 82, 86 АПК РФ они не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств, поскольку эксперт, сделавший заключение, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" и определением от 28.04.2011 назначил по делу повторную экспертизу, производство которой поручил ЗАО "СоюздорНИИ". Заключение ЗАО "СоюздорНИИ" было получено 12.08.2011, производство по делу было возобновлено.

Изучив экспертное заключение ЗАО "СоюздорНИИ", оценив его в соответствии со статьей 71 АПК РФ, а также наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в обоснованности выводов экспертного заключения ЗАО "СоюздорНИИ". В представленном заключении ответы на большинство вопросов носили описательно- предположительный характер, исследование свойств материала покрытия дороги на его соответствие нормативным требованиям не проводилось.

Заключение, по сути, основывалось на материалах судебного экспертного исследования дороги, проведенного в 2010 году.

Кроме того, экспертом не был дан ответ на вопрос N 5 - Какова стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на указанном участке дороги. В экспертном заключении ЗАО "СоюздорНИИ" было неопределенно указано, что стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия в 1000 и более раз будет меньше той, которой оценили стоимость ремонта в актах от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008.

Проведенная по делу судебно-дорожная экспертиза, производство которой было поручено ООО "Уником", проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 АПК РФ и в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, в связи с чем, данное заключение эксперта признано апелляционным судом надлежащим доказательством по делу.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, сторонами не представлено, о фальсификации экспертных заключений в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено.

Установив данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о доказанности факта того, что асфальтобетонное покрытие не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 и СНиП 3.06.03-85 по показателям водонасыщения отобранных кернов и переформованных образцов из кернов готового покрытия; по зерновому составу, а также качеству сцепления между верхним и нижним слоями, что свидетельствует о недостатках выполненных работ в соответствии с государственным контрактом N 03/2001-КР от 14.05.2002.

В экспертном заключении ООО "Уником" отмечено, что стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на указанном участке дороги может быть определена только после разработки проекта его капитального ремонта. Ориентировочная стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на участках км 158+600, км 161+000 и км 161+000 - км 163+000, может составить, по имеющимся аналогам, от 50 млн. рублей, но это не включает весь спектр необходимых для выполнения дорожно -строительных работ по ремонту данного участка. По мнению эксперта, отдельные виды работ, указанные в локальном сметном расчете, можно уменьшить или отказаться от них полностью, не снижая качества восстановления рассматриваемых участков дороги.

В судебном заседании 18.01.2012 истец, с учетом экспертного заключения представил локальный сметный расчет по восстановлению асфальтобетонного покрытия, в соответствии с которым стоимость работ составляет 63 411 972 руб. Вместе с тем, представитель истца пояснил, что данный расчет не является отказом от части исковых требований.

Таким образом, как правильно указал суд апелляционной инстанции, работы по государственному контракту N 03/2001-КР от 14.05.2002 были выполнены ответчиком с недостатками.

В связи с этим суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Соответственно взысканию с ответчика в пользу истца взыскана сумма в размере 42 333 496 руб. 50 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что ответчик не должен отвечать в полном объеме за недостатки дорог в связи с эксплуатацией дороги с превышением проектной нагрузки, вызванной увеличением интенсивности движения по сравнению с проектной, нельзя принять во внимание, поскольку ответчиком в суд первой и апелляционной инстанций не представлено доказательств, подтверждающих примерную связь увеличения транспортной нагрузки и возникновения выявленных истцом в период гарантийного срока эксплуатации дороги недостатков в работе, стоимость устранения которых просит взыскать истец.

В силу положений ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Обоснованность учета увеличения транспортной нагрузки по сравнению с проектной и снижения в связи с этим на 50% рассчитанной истцом суммы устранения недостатков (обоюдная вина сторон при исполнении контракта), затрагивает права истца, жалоба от которого в суд кассационной инстанции не поступала.

Согласно ч. 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Довод жалобы на то, что при проведении экспертизы ООО "Уником" эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, опровергается текстом заключения, в начале которого имеется соответствующая запись, а заключение в целом подписано экспертом Дубины С.И., проводившим экспертное исследование. В ходе исследования экспертом Дубина С.И. использованы данные лабораторных исследований, проведенных Волковым и Даниловой Т.А.

При таких обстоятельствах предупреждения указанных лиц об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ не требуется, поскольку они не являются экспертами по проводимой экспертом Дубина С.И. экспертизе.

Довод жалобы о том, что истец не отказывался от исполнения государственного контракта и в связи с этим на неправильное применение п. 3 ст. 723 ГК РФ, согласно которого, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, основаны на неправильном толковании данной нормы права.

С учетом изложенного, доводы кассационной жалобы относительно нарушения судом норм права, влекущих отмену судебных актов, кассационная коллегия находит необоснованными и оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 30 декабря 2010 года и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 года по делу N А23-86/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Козелкин И.И.

Судьи

Сладкопевцева Н.Г. Шильненкова М.В.