Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 апреля 2012 г. N Ф10-991/10 по делу N А08-5256/2007

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 апреля 2010 г. N Ф10-991/10 по делу N А08-5256/07-29-28

Резолютивная часть постановления объявлена 25.04.2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.04.2012 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего:

Козелкина И.И.

судей:

Сладкопевцевой Н.Г.

Шильненковой М.В.

при участии в заседании:

от истца: Махмадсаидова Т.Д., представителя

(доверенность б/н от 22.03.2010)

от ответчика: не явились, извещены надлежаще

от третьего лица: не явились, извещены надлежаще

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "Русские протеины" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 02 ноября 2011 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 года по делу N А08-5256/2007,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорстройпроминвест" (далее - ООО "Дорсройпроминвест") обратилось в Арбитражный суд Белгородской области к закрытому акционерному обществу "Русские протеины" (далее - ЗАО "Русские протеины") с иском о взыскании 2134 472 руб. 44 коп., том числе, 2084400 руб. 04 коп. долга по договору подряда N 108 от 16.05.2007 г., 50072 руб. 40 коп. пени за просрочку оплаты.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Амирагян Д.Г.

В свою очередь, ЗАО "Русские протеины" заявило встречный иск о взыскании денежных средств в размере 1799530 руб. 24 коп., в том числе убытков в размере 770 154 руб. 28 коп., неустойки в размере 1000000 руб., компенсации расходов, понесенных ЗАО "Русские протеины" на проведение экспертизы, в размере 29 375 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 17.08.2009 первоначальные исковые требования удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 22.04.2010 решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.08.2009 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Белгородской области.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 084 400 руб. 04 коп. - сумму основного долга по договору подряда N 108 от 16.05.2007, 1 946 876 руб. 40 коп. - сумму пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 13.09.2007 по 31.03.2010.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 02.11.2011 (судья Валуйский Н.С.) первоначальный иск ООО "Дорстройпроминвест" удовлетворен частично: с ответчика - ЗАО "Русские протеины" взыскано в пользу истца - ООО "Дорстройпроминвест" 2 084 400 руб. 04 коп.- сумма основного долга по договору подряда N 108 от 16.05.2007, 1 494 514 руб. 80 коп.- сумма пени за период просрочки оплаты с 14.04.2008 по 31.03.2010, а всего 3 578 914 руб. 84 коп. В остальной части иска было отказано.

Встречный иск ЗАО "Русские протеины" удовлетворен частично: с ООО "Дорстройпроминвест" в пользу ЗАО "Русские протеины" взыскано 1 000 000 руб. пени за нарушение срока окончания работ за период с 29.06.2007 по 04.04.2008. В остальной части иска отказано.

Судом произведен зачет взысканных сумм пени 1 494 514 руб. 80 коп. и 1 000 000 руб. и взыскано с ЗАО "Русские протеины" в пользу ООО "Дорстройпроминвест" 2 084 400 руб. 04 коп. - сумма основного долга по договору N 108 от 16.05.2007 и 494 514 руб. 80 коп. - сумма пени за просрочку оплаты работ за период с 14.04.2008 по 31.03.2010 г., а всего - 2 578 914 руб. 88 коп.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 (судьи Афонина Н.П., Алферова Е.Е., Яковлев А.С.) решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставлено без изменения.

Ссылаясь на несоответствие выводов судов обеих инстанций фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, ЗАО "Русские протеины" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда и постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с ответчика сумм основного долга и пени и в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании убытков и расходов на проведение досудебной экспертизы, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов кассационной жалобы, считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя истца, обсудив доводы кассационной жалобы, арбитражный кассационный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 16.05.2007 г. между ООО "Дорстройпроминвест" (подрядчик) и ЗАО "Русские протеины" (заказчик) заключен договор подряда N 108, в соответствии с условиями которого, подрядчик взял обязательство выполнить по заданию заказчика работы по строительству проездов и площадок из асфальтобетона, общей площадью 8 800 кв.м. на объекте: "Завод по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки в Белгородской области, Прохоровском районе", в соответствии с условиями настоящего договора, проектной документацией, локальным сметным расчетом на работы, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1.2 договора на истца возложена обязанность по производству работ по строительству проездов и площадок из асфальтобетона на объекте "Завод по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки в Белгородской области в Прохоровском районе".

Названный договор явился следствием расторжения договоров подряда N 55 от 04.10.2006 г. и N 54 от 04.10.2006 г., ранее заключенных между истцом и ответчиком с генеральным подрядчиком строительства завода ООО "Ариадна", которые, в свою очередь, были заключены во исполнение договора генерального подряда N 103 от 27.04.2006 г. заключенного между ответчиком и ООО "Ариадна".

Согласно п. 2.1 стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору, определена на основании договорной цены и составляет 9 351 027 руб., в том числе НДС -18% с учетом стоимости строительных материалов для проведения строительных работ, согласно п. 1.2 настоящего договора, издержек и вознаграждения подрядчика.

Пунктом 3.1 договора стороны определили, что работы должны быть выполнены в период с 16.05.2007 по 12.06.2007.

Согласно п. 6.7 договора после окончания работ по настоящему договору стороны производят приемку выполненных подрядчиком работ путем подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ.

После окончания работ по настоящему договору стороны производят приемку выполненных работ.

Приемка выполненных работ, согласно п. 6.7 настоящего договора осуществляется в следующем порядке: подрядчик предоставляет заказчику Акт сдачи-приемки выполненных работ; заказчик в течение 5-ти рабочих дней подписывает такой акт, либо направляет в адрес подрядчика мотивированный отказ в его подписании. В случае мотивированного отказа в подписании акта сдачи-приемки выполненных работ, стороны определяют порядок и сроки устранения выявленных дефектов.

В силу п. 8.2 договора, окончательный расчет между сторонами производится на основании Акта приема-передачи выполненных работ в целом по настоящему договору, в объеме сумм денежных средств, отраженных в Акте выполненных работ по форме КС-2, КС-3 за весь период выполнения работ по настоящему договору, за вычетом суммы предоплаты, в соответствии с подпунктом 7.2.1 настоящего договора, в течение 5 банковских дней с даты подписания акта.

До заключения спорного договора подряда платежными поручениями N 273 от 16.04.2007, N 324 от 30.04.2007 ответчик перечислил истцу денежные средства в сумме 350 000 руб. 00 коп. В графе "Назначение платежа" указано: "Оплата за строительство площадок и проездов".

08.06.2007 ЗАО "Русские протеины", ООО "Ариадна" и ООО "Дорстройпроминвест" заключили соглашение, подпунктом "в" пункта 5 которого стороны определили, что обязательства общества "Русские протеины" перед обществом "Дорстройпроминвест" по перечислению предварительной оплаты, согласно п. 3 настоящего соглашения считаются исполненными в сумме 5 164 077 руб. 74 коп., в том числе НДС 18% (350 000 + 4 814 077, 74).

Согласно актам ф. КС-2 за май, июль, август и справкам ф. КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат за указанные месяцы истец выполнил работы на сумму 6 323 923 руб. 46 коп., которые подписаны ответчиком без замечаний.

Акт формы КС-2, справка КС-3 на сумму выполненных работ с учетом НДС на сумму 2 905 545 руб. 86 коп. заказчиком не подписаны.

ООО "Дорстройпроминвест" считает выполненными работы на 9 178 477,78 руб., оплаченными лишь в размере 7 094 077,74 руб., что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

ЗАО "Русские протеины" считает работы, выполненные подрядчиком некачественными, заявило встречный иск о взыскании убытков в размере 2 207 927 руб. 04 коп. и неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 1 000 000 руб.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции и арбитражный апелляционный суд, обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Ссуда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (пункт 8) разъяснено, что акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.

В силу п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Письмом N 76 от 05.09.2007 истец направил ответчику акт формы КС-2 N 32/4 о приемке выполненных работ за август 2007 г., справку о стоимости выполненных работ затрат (форма КС-3) по договору N 108 от 16.05.2007 на сумму 2 905 545 руб. 86 коп., в том числе НДС - 443 218 руб. 86 коп., счет-фактуру N 38 от 31.08.2007, акт сверки взаиморасчетов от 31.08.2007 с предложением рассмотреть указанные документы и подписать их, либо представить мотивированный отказ в их подписании.

Ссылаясь на условия договора N 108 от 16.05.2007, письмом N 443 от 10.09.2007 ответчик сообщил истцу, что осмотром результата выполненных истцом работ обнаружены следующие недостатки: отдельные участки верхнего слоя асфальта излишне крупнозернистые, в результате чего асфальтобетонное покрытие имеет выбоины и трещины; при движении по асфальтобетонному покрытию грузовой техники покрытие крошится, в результате чего нарушается его целостность.

Ответчик также сообщил истцу, что вопрос об окончательном расчете выполненных работ будет решен после завершения подрядчиком (истцом по делу) работ в полном объеме на основании заключения экспертизы в соответствии с положениями п. 6.8.2 и п. 7.2.2 договора подряда N 108.

Пунктом 6.8.2 договора предусмотрено, что в случае отказа от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, любая из сторон вправе провести независимую экспертизу выполненных подрядчиком работ.

05.09.2007 стороны провели отбор проб (вырубки) асфальтобетона из дорожного покрытия, о чем составили акт N 1 отбора проб асфальтобетона от 06.09.2011, а 06.09.2007 вырубки из асфальтобетона в количестве 4 штук, отобранные с дорожного покрытия ЗАО "Русские протеины", поименованные ПК-1, ПК-2, ПК-3, ПК-4 были представлены в строительную лабораторию ЗАО "Прогрессдорстрой".

Согласно протоколам лабораторных испытаний вырубок из асфальтобетонного покрытия Строительной лаборатории ЗАО "Прогрессдорстрой", асфальтобетонная смесь в переформованных образцах соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 для III марки тип В, в вырубках N 1 ИК-1, N 2 ИК-2 установлено превышение водонасыщения из-за недоуплотнения.

Письмом N 438 от 10.09.2007 ЗАО "Русские протеины" сообщило истцу, что пробы асфальта, отобранные 05.09.2007 на комплексе по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки, не были приняты лабораторией для проведения анализа, так как акты отбора проб были оформлены с нарушением закона.

В связи с этим, ответчик пригласил истца принять участие в отборе проб асфальта 11.09.2007 и сообщил истцу, что предусмотренное договором подряда экспертное учреждение - Торгово-Промышленная Палата РФ по Белгородской области экспертизу качества асфальтобетонной смеси не производит. В связи с этим ответчик имеет намерение обратиться для определения качества асфальтобетонного покрытия в другую организацию - ООО "Проф Комп" г. Москва.

11.09.2007 стороны произвели отбор проб асфальтобетона из дорожного покрытия на объекте "Цех по переработке биологических отходов в Прохоровском районе Белгородской области, о чем составили акт отбора проб асфальтобетона.

Письмом от 12.09.2007 ООО "Проф Комп" сообщило ответчику, что в связи с окончанием срока действия аккредитации Госстандарта РФ на техническую компетенцию 27.06.2007, провести заявленные работы оно не может.

18.09.2007 ответчик и ООО "ДОРЭКСПЕРТ" г. Москва заключили договор N 88 на проведение испытаний дорожно-строительных материалов с выдачей соответствующего заключения.

Вырубки (керна) из асфальтобетонного покрытия в качестве 8 сумок по акту приема-передачи от 18.09.2007 были переданы ООО "ДОРЭКСПЕРТ" для проведения лабораторных испытаний качества.

По акту N 88-01 сдачи-приемки выполненных работ по договору N 88 от 18.09.2007 ООО "ДОРЭКСПЕРТ" передало работы ЗАО "Русские протеины" по испытанию образцов (кернов) из асфальтобетонного покрытия.

Из заключения ООО "ДОРЭКСПЕРТ" от 19.09.2007 следует, что отклонения по толщине слоя вписываются в предельно допустимые по СНиП 3.06.03-85.

Сцепление между слоями определить невозможно, так как образцы были представлены послойно. Величина показателя водонасыщения не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 и СНиП III-10-75 в кернах N 1 В, 3 В, 4 В. Физико-механические показатели асфальтобетонной смеси в переформированных образцах соответствуют требованиям ГОСТ 9128-97, за исключением показателя в образцах 1Н, 2.1, 2.2, 3 Н, 4 В. Коэффициент уплотнения соответствует требованиям СНиП III-10-75 за исключением образцов 2.1, 2.2, 3 В.

По заключению указанного экспертного учреждения, представленная на исследование асфальтобетонная смесь, не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97, предъявленным по гранулометрическому составу к асфальтобетонной смеси типа "В", по полным проходам на ситах 5; 0,14 и 0,071.

Письмом N 506 от 04.10.2007 ответчик сообщил истцу о том, что по результатам испытания вырубок (кернов) из асфальтобетонного покрытия общество "ДОРЭКСПЕРТ" г. Москва дало заключение, что качество асфальтобетонного покрытия, не соответствует ГОСТ и СНиП.

Ответчик предложил истцу в кратчайший срок устранить установленные экспертизой недостатки в выполненных работах и представить ему асфальтобетонное покрытие надлежащего качества. Оплата за выполненные по договору работы будет произведена после устранения всех установленных недостатков.

Судебной строительно-технической экспертизой ОАО "СоюзДорНИИ" установлено, что качество выполненных ООО "Дорстройпроминвест" работ, не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85, СНиП. III-10-75, ГОСТ 9128-97.

При этом экспертное учреждение указало, что для устранения недостатков работ необходимо провести фрезерование (удаление) старого верхнего слоя покрытия под проектные высотные отметки нижнего слоя покрытия и устройство на фрезерованной поверхности нового слоя толщиной 4 см. из плотного асфальтобетона типа В марки 3, который предусмотрен сметой, либо, если высотные отметки поверхности существующего покрытия позволяет исправить его профиль выравнивающим слоем переменной толщины из плотного песчаного асфальтобетона типа Г или Д по ГОСТ 9128-97, то после выравнивания следует уложить по всей площади дополнительный профилактический слой, который закроет и предохранит основные конструктивные слои дорожной одежды от преждевременного разрушения. Функцию такого слоя может выполнить поверхностная обработка тонким защитным слоем (3-5 мм) из холодной эмульсионно-минеральной смеси, которая обеспечит водонепроницаемость и износостойкость асфальтного покрытия.

По мнению эксперта, стоимость предлагаемых к рассмотрению вариантов проведения ремонтных работ будет различаться незначительно.

Учитывая противоречивую позицию сторон, суд первой инстанции назначил по делу дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручено Курскому государственному учреждению "Лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ.

Из дополнительного заключения эксперта N 1019 от 08.12.2010 следует, что объем работ по строительству проездов и площадок из асфальтобетона (верхний слой асфальтобетонное покрытие), выполненный с недостатками на объекте "Завод по переработке отходов животного происхождения и выработке мясокостной муки в Прохоровском районе Белгородской области" составляет 8 800 кв.м., стоимость некачественно выполненных работ (верхний слой асфальтобетонного покрытия) на момент осмотра (IV кв. 2010 г.) согласно локальному сметному расчету N 1, составляет 1 522 617 руб., стоимость устранения недостатков (верхний слой асфальтобетонного покрытия) на момент осмотра (IV кв. 2010 г.) согласно локальному сметному расчету N 2, составляет 1 646 144 руб.

Ознакомившись с материалами дела и дополнительным заключением эксперта ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ от 08.12.2010 N 1019 ЗАО "Русские протеины" заявило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительно- технической экспертизы, проведение которой просило поручить тому же экспертному учреждению - ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ.

Ответчик считает, что рассчитанная экспертами стоимость не в полной мере удовлетворяет целям, для которых назначалось проведение экспертизы.

Экспертом в заключении сделан вывод о том, что стоимость устранения недостатков в верхнем слое асфальтобетонного покрытия составляет 1 646 144 руб. По мнению ответчика, экспертом не указано, какую именно сумму составляют работы по демонтажу верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, а какую-устройство нового покрытия. Любые расходы, которые ответчик понес или может понести для восстановления своих прав, нарушенных некачественным выполнением работ, составляют убытки ответчика.

Истец также заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы

ООО "Дорстройпроминвест" не согласно с отдельными выводами экспертного учреждения ОАО "Дорожный научно-исследовательский институт "СОЮЗДОРНИИ" (эксперт Кирюхин Г.Н.), в частности, считает, что вывод эксперта о том, что в половине образцов - кернов отсутствовало сцепление между верхним и нижним слоем асфальтобетона не основан на СНиП, по его мнению, вывод эксперта о том, что в соответствии с проектным планом организации рельефа и СНиП нулевые и обратные уклоны поверхности покрытия не допускаются, противоречит норме СНиП 3.06.03-85, согласно которой отклонение от проектных могут быть от минус 15% до плюс 30% (приложение 2 и 5 табл. П.2.4.).

Не согласен истец и с выводом эксперта, что "показатель водонасыщения асфальтобетона в верхнем слое не отвечает требованиям СНиП III-10-75 и ГОСТ 9128-97 в 75% случаев, что также вызвано недостаточным уплотнением покрытия". Вывод эксперта по второму вопросу истец считает ошибочным.

Определение "пористости асфальтобетонного покрытия" не существует. Согласно ГОСТ 9128-97 определяются: пористость минеральной части асфальтобетонов п. 5.5 и остаточная пористость асфальтобетонов из горячих смесей п. 4.4.

Истец считает вывод эксперта по третьему вопросу о снижении срока службы сделанным без учета действующих норм.

В связи с тем, что заключения экспертов ОАО "СОЮЗДОРНИИ" и ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ, по мнению истца по первоначальному иску, недостаточно ясны и понятны, ООО "Дорстройпроминвест" также заявило ходатайство о проведении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, производство которой просило поручить Испытательному Центру "БГТУ-Сертис" Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский Государственный Технологический университет" им. В.Г. Шухова, аккредитованному Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на техническую компетентность для испытания строительной продукции.

ЗАО "Русские протеины" возражало против проведения экспертизы Испытательным Центром "БГТУ-Сертис" ГОУ ВПО "БГТУ им. В.Г. Шухова".

Взаимное недоверие экспертам названных выше экспертных учреждений не было аргументировано сторонами конкретными фактами. Предложение суда согласовать вопрос по экспертному учреждению, в том числе иному, чем названы истцом и ответчиком, не было исполнено сторонами.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В рассматриваемом случае стороны заявили о проведении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Учитывая несогласие сторон с некоторыми выводами экспертов, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство сторон и назначил по делу дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу.

Поскольку стороны не смогли назвать единое экспертное учреждение, суд счел необходимым поручить проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы Испытательному центру "БГТУ-Сертис" ГОУ ВПО "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова".

Согласно заключению эксперта (поступило в суд 19.07.2011) на основании имеющегося в материалах дела договора на выполнение работ по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, наиболее правильным документом, регламентирующим качество асфальтобетонного покрытия, выполненного истцом на спорном объекте, следует считать СНиП 111-10-75, регламентирующий производство и приемку работ по благоустройству территории, строительству проездов и площадок.

Конструкция дорожной одежды автомобильных дорог назначается в соответствии с разделом N 7 (Дорожные одежды) СНиП 2.05.02-85. Учитывая то, что при проектировании конструкции дорожной одежды условия СНиП 2.05.02-85 не были выполнены, расчет конструкции дорожной одежды не производился, данные о реальных условиях нагружения конструкции (состав и интенсивность движения) не были оговорены заказчиком в задании на проектирование, а также не представлены заказчиком при дополнительном запросе для проверки соответствия фактической прочности дорожной конструкции требованиям нормативных документов, строительство обследуемого объекта следует, по мнению эксперта, считать строительством проездов и площадок. Соответственно, предъявляемые к нему требования должны соответствовать СНиП III-10-75.

Эксперт считает, что дефекты, выявленные на покрытии, возникли в первую очередь, вследствие воздействия на конструкцию дорожной одежды не допустимых для данной конструкции дорожной одежды нагрузок, а также агрессивное воздействие знакопеременных температур, своевременное не устранение выявленных дефектов.

Нагрузка, превышающая возможности конструкции дорожной одежды, агрессивное воздействие знакопеременных температур, своевременное не устранение выявленных дефектов приводит к прогрессирующему разрушению дорожного покрытия.

Эксперт считает, что на настоящий момент 93% покрытия соответствует требованиям СНиП III-10-75 по коэффициенту уплотнения, а эксплуатация исследуемого участка ведется с 2007 года и при этом имеется дополнительное воздействие знакопеременных температур. Учитывая при этом воздействие жирной среды (являющейся агрессивной для материалов на органических вяжущих), воздействие на конструкцию дорожной одежды сверхнормативной нагрузки (приводящей к множеству дефектов описанных ранее), отсутствие надлежащего содержания и ремонта дорожного покрытия и при этом на покрытии отсутствуют выбоины, следует сделать вывод: асфальтобетонное покрытие соответствовало требованиям нормативных документов (ГОСТ 9128-97 и СНиП lll-10-75) на момент сдачи в эксплуатацию. Учитывая тот факт, что нагрузки на обследуемом участке превышают ее физические возможности, а уход за покрытием не осуществляется должным образом, приводя в совокупности к условиям, при которых образуются сетки трещин и микротрещины, приводящее к увеличению количества и объема пор в асфальтобетонном покрытии, и как следствие, к изменениям во времени показателей водонасыщения и коэффициента уплотнения, можно предположить, что покрытие на момент введения в эксплуатацию (сентябрь 2007 г.) также могло соответствовать требованиям СНиП 3.06.03-85 по коэффициенту уплотнения.

Качество использованной асфальтобетонной смеси соответствует требованиям нормативных документов, о чем свидетельствуют результаты испытаний переформованных образцов и гранулометрический состав смеси.

Качество асфальтобетонного покрытия имеет отклонения по показателю коэффициент уплотнения в 7% случаев по СНиП lll-10-75 и в 52% по СНиП 3.06.03-85.

Выявленные недостатки могут сказываться на разрушении покрытия в большей или меньшей степени в зависимости от условий эксплуатации и своевременного проведения работ по содержанию и ремонту покрытия.

Если реальные условия нагружения не соответствуют возможностям конструкции дорожной одежды, то на покрытии могут проявляться различные дефекты, такие как образование продольной и поперечной неровности поверхности дорожной одежды, (поперечные неровности, колея, усталостные трещины), с последующим развитием других видов деформаций и разрушений (частые трещины, сетки трещин, выбоины, просадки, проломы и т.д.), и эти дефекты связаны не с качеством покрытия, а с недостаточной прочностью конструкции в целом.

Несмотря на то, что качество верхнего слоя асфальтобетонного покрытия соответствовало требованиям нормативных документов на момент сдачи в эксплуатацию (сентябрь 2007), имеющиеся дефекты на настоящий момент, вызванные совокупностью причин (высокие нагрузки и отсутствие надлежащего содержания и ремонта покрытия), могут привести к более серьезным разрушениям (частые трещины, сетка трещин, выбоины, просадки, проломы и т.д.).

В связи с тем, что нагрузка на покрытие превышает допустимые для него пределы, необходимо выполнить усиление дорожной конструкции на основании данных о фактическом и планируемом составе и интенсивности движения.

В предоставлении данных о составе и интенсивности движения ЗАО "Русские протеины" отказало. При наличии данных о фактическом и планируемом составе и интенсивности движения и выполнении работ по расчету новой конструкции дорожной одежды необходимо будет произвести комплекс работ по заделке трещин, устранению участков проломов дорожной конструкции, выполнению подгрунтовки (розливом битума или битумной эмульсии), устройству дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия.

В силу ст. 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст.ст. 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиции их относимости, допустимости, достоверности и взаимной связи в их совокупности.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение эксперта Денисова В.П. является недопустимым доказательством по делу, поскольку, в частности, проведено не в экспертном учреждении, указанном в определении суда от 09.03.2011 о назначении экспертизы: не на испытательном центре "БГТУ - Сертис" Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова", а на кафедре "Автомобильные дороги и аэродромы" Белгородского государственного технологического института им. В.Г. Шухова", обоснованно не принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Как правильно указал суд, при подписании заключения экспертом Денисовым В.П. указана его должность и место работы - "Зав. Лабораторией каф. АДА БГТУ им. В.Г. Шухова", из чего следует, что экспертиза была проведена в университете, а не в институте.

Согласно Положения об Испытательном центре "БГТУ - сертис", Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова", аккредитованному Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на техническую компетентность для испытания строительной продукции, из наименования и содержания которого следует, что наименование спорного экспертного учреждения - именно университет.

Кроме того, с учетом пояснений эксперта Денисова В.П., подтверждается правильное наименование образовательного учреждения - "университет" и факт опечатки в указанном выше заключении.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключения ООО "ДОРЭКСПЕРТ" от 19.09.2007 и ОАО "СОЮЗДОРНИИ" от 20.06.2008, дополнительное заключение судебной строительно-технической экспертизы ГУ "Курская лаборатория судебной экспертизы" Министерства Юстиции РФ от 08.12.2010, заключение эксперта Белгородского государственного технологического Университета им В.Г. Шухова, условия договора, сметную документацию, акты ф. КС-2, суд обоснованно пришел к выводу о выполнении истцом работ на сумму 9178477 руб. 78 коп.

Согласно ч.ч. 1-5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствам. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Не принимая в качестве доказательства выводы экспертов о некачественности работ ввиду их несоответствия требованиям ГОСТ 9128-97 и СНиП lll-10-75, СНиП 3.06.03-85, судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

Так, Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии 11.06.2009 Государственному образовательному учреждению Высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В.Г. Шухова" выдан Аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра), которым удостоверено, что Испытательный Центр "БГТУ-Сертис" соответствует требованиям ГОСТ Р ИСО/МЭК 17025-2005 (Международного стандарта ИСО/МЭК 17025 2005 и аккредитован на техническую компетентность до 17.06.2012 для проведения работ по испытаниям в соответствии с областью аккредитации, в том числе по испытанию и (или) определению характеристик (параметров) материалов дорожных, Смеси асфальтобетонные, дорожные, аэродромные и асфальтобетон.

По заключению экспертизы Белгородского государственного технологического Университета им. В.Г. Шухова, проведенной почти через 4 года с момента окончания строительства верхний слой асфальтобетонного покрытия соответствовал требованиям нормативных документов (ГОСТ 9128-97 и СНиП lll-10-75) на момент сдачи в эксплуатацию в сентябре 2007 г. и мог соответствовать по отдельным параметрам СНИП 3.06.03-85.

Эксперт Денисов В.П. в судебном заседании суда подтвердил сделанные выводы и пояснил, что по истечении значительного времени (4 года) после окончания строительства, спорный объект находится в удовлетворительном состоянии, позволяющим использование его по назначению, несмотря на то, что нагрузка на асфальтобетонное покрытие превышает допустимые для него пределы, имеет место агрессивное воздействие знакопеременных температур, жирной среды, отсутствует надлежащее содержание и ремонт.

Приведенные выводы соответствуют материалам дела и оснований не доверять выводам эксперта Денисова В.П., проводившего исследование спорного объекта по истечении значительного времени после окончания работ по укладке асфальтобетонного покрытия, у суда не имеется, поскольку он окончил Московское высшее командное училище дорожных и инженерных войск по специальности "Автомобильные дороги", имеет стаж работы по специальности 16 лет, предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает, что у суда апелляционной инстанции нет оснований для переоценки данного доказательства. Более того, как правильно указал суд, выводы, сделанные экспертом в заключении, также согласуются с иными доказательствами по делу.

Так, материалы дела свидетельствуют, что ответчик без претензий оплачивал работы за несколько дней до их окончания на сумму 500 000 руб. (пл. поручение N 737 от 24.08.2007, поступило в банк 27.08.2007) и 01.10.2007 платежным поручением N 880 им перечислено истцу 300 000 руб. с указанием назначения платежа: "Оплата по договору N 108 от 16.05.2007 за строительство площадок и проездов".

Более того, судом обоснованно отмечено и учтено то обстоятельство, что до момента предъявления истцом акта ф. КС-2 с данными об окончании всех работ и требования о проведении окончательного расчета, ответчик требований по качеству к производителю работ не предъявлял.

Из п. 8.1 договора следует, что подрядчик гарантирует качество выполненной работы в течении 24 месяцев с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Исследовав вопрос о том, имел ли место факт пользования ответчиком результатом работ - асфальтобетонным покрытием проездов и площадок территории предприятия, судом установлено, что, несмотря на заявленные ответчиком недостатки, он, в течение 4 лет с сентября 2007 по сентябрь 2011 пользуется асфальтобетонным покрытием по назначению. Доказательства того, что в указанный период им лично, либо по заявке иными лицами, проводились какие-либо работы по устранению недостатков, выполненных ООО "Дорстройпроминвест" работ, препятствующих нормальной эксплуатации спорного объекта, материалы дела не содержат.

Установив данные обстоятельства, обоснованным является вывод судебных инстанций о том, что основания для уменьшения установленной за работу цены и для отказа в оплате выполненной работы отсутствуют.

С учетом изложенного, отказ ответчика от оплаты выполненных работ, является необоснованным.

В связи с этим, арбитражный суд, руководствуясь положениями ст.ст. 307-309, 310, 702, 709, 711 ГК РФ, обоснованно взыскал с ответчика 2 084 400 руб. 04 коп. задолженности за выполненные работы, исходя из следующего расчета: 9 178 477, 04 руб. - 7 094 077 руб., где 9 178 477 руб. 04 коп. - сумма стоимости выполненных истцом работ; 7 094 077 руб. - сумма, уплаченная ответчиком истцу.

Пунктом 9.2 договора стороны определили, что в случае нарушения заказчиком п. 7.2 договора, последний уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки.

В соответствии с подпунктом 7.2.2 договора подряда N 108 от 16.05.2007 окончательный расчет между сторонами производится на основании акта приема - передачи выполненных работ в целом по настоящему договору, в объеме сумм денежных средств, отраженных в актах выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 за весь период выполнения работ по настоящему договору, за вычетом суммы предоплаты, в соответствии с подпунктом 7.2.1 настоящего договора, в течении 5-ти банковских дней с даты подписания акта.

Проверив представленный истцом расчет неустойки за неисполнение обязательства по своевременной оплате выполненных работ за период с 14.04.2008 по 31.03.2010 в сумме 1 494 514 руб. 80 коп., и установив, что он соответствует условиям договора, подтвержден представленными доказательствами, ответчиком возражений по расчету не заявлено, ходатайство об уменьшении неустойки не представлено, суды обоснованно признали его правомерным.

Рассматривая встречный иск суды пришли к правильному выводу о том, что поскольку заказчик не доказал существенность и неустранимость недостатков в выполненных работах, непригодность результата работ для использования по назначению, то отсутствуют основания для отказа от договора и возложения на подрядчика гражданско - правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Ответчиком во встречном иске так же заявлено требование о взыскании с истца ООО "Дорстройпроминвест" 1 000 000 руб. неустойки за нарушение срока сдачи работ за период с 29.06.2007 по 28.07.2008.

Пунктом 9.1 договора стороны определили имущественную ответственность подрядчика за просрочку окончания работ в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно п. 3.1. договора работы должны быть выполнены в следующие сроки: начало работ - 16.05.2007; окончание работ - 12.06.2007.

Предварительная оплата в размере 5 050 318 руб. 87 коп., в т.ч. НДС 18% должна быть уплачена в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания договора, то есть в срок до 23 мая 2007 года.

Материалами дела подтверждается, что заказчик произвел предварительную оплату 08.06.2007, то есть на 16 дней позднее установленного соглашением.

Подпунктом 7.2.1 договора установлено, что в случае внесения заказчиком предоплаты позднее указанного срока, срок выполнения работы продлевается соразмерно допущенной заказчиком просрочки внесения предоплаты. Общий срок выполнения работ 28 дней.

Таким образом, как правильно указал суд, с учетом просрочки предварительной оплаты, срок окончания работ продлевается на 16 дней, то есть до 28.06.2007.

Решением Государственной приемочной комиссии от 04.04.2008 предъявленный к приемке комплекс по переработке муки мясокостной и жира технического принят в эксплуатацию.

Поскольку в день принятия Государственной приемочной комиссии объекта в целом были приняты и работы по благоустройству комплекса по переработке биологических отходов в Прохоровском районе, то период просрочки окончания работ обоснованно определен судом с 29.06.2007 по 04.04.2008, что составляет 280 дней, следовательно, пеня за указанный период составляет 2 569 971 руб. 60 коп. (9 178 477,78 * 0,1% * 280 дн.)

При предъявлении иска ответчик уменьшил пеню до 1 000 000 руб.

С учетом изложенного, суд правомерно взыскал с истца в пользу ответчика пеню в сумме 1 000 000 руб., считая эту сумму соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 2 084 400 руб. 04 коп.- сумма основного долга за выполненные работы по договору N 108 от 16.05.2007 и 1 494 514 руб. 80 коп. пени за просрочку платежа за период с 14.04.2008 по 31.03.2010, а всего 3 578 914 руб. 84 коп.

Доводы заявителя кассационной жалобы получили надлежащую правовую оценку судом первой и апелляционной инстанций, и по существу, направлены на переоценку доказательств, положенных в основу оспариваемых судебных актов, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Таким образом, суды при разрешении спора применили нормы права, подлежащие применению к рассматриваемым правоотношениям.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения норм права не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 02 ноября 2011 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 года по делу N А08-5256/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.И. Козелкин

Судьи

Н.Г. Сладкопевцева М.В. Шильненкова