Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13 июня 2013 г. N Ф10-1721/13 по делу N А08-9509/2011

г. Калуга

13 июня 2013 г.

Дело N А08-9509/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2013.

Полный текст постановления изготовлен 13.06.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Ключниковой Н.В., Смолко С.И.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 06.12.2012 (судья Белоусова В.И.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2013 (судьи Миронцева Н.Д., Протасов А.И., Донцов П.В.) по делу N А08-9509/2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителей:

Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области (ОГРН 1063123134140, Белгородский пр-т., 85а, г.Белгород, 308000) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области (ОГРН 1073123021190, Свято-Троицкий бульв., 18, г.Белгород, 308005) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от заинтересованного лица:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (ОГРН 1023101646831, ул. Преображенская, 82, г. Белгород, 308000)- не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от третьего лица:

Общества с ограниченной ответственностью "Полюс Фарм" - (ОГРН 1043107027468, ул.Студенческая, д.6, г.Белгород, 308007)- не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области (далее - Управление госзаказа, уполномоченный орган) и Департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области (далее - Департамент, государственный заказчик) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области по контролю в сфере размещения заказов на территории Белгородской области (далее - комиссия УФАС, антимонопольный орган) от 09.12.2011 N 5616/2 в целом и предписания от 09.12.2011 N 233 (исх. N 5617/2) об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в целом.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 06.12.2012, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2013, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление ФАС России по Тамбовской области просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, указывая, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Также, кассатор считает, что при рассмотрении дела судами не учтены выводы, изложенные в судебных акта по делам N А08-6894/2011 и А08-7244/2011 Арбитражного суда Белгородской области, имеющим преюдициальное значение по настоящему спору.

В отзыве на жалобу Управление госзаказа просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, считая доводы антимонопольного органа несостоятельными, поскольку предметом аукциона являлась поставка одного лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (МНН) Пропофол с указанием показателей к упаковке, обосновывая определенную (конкретную) потребность в лекарственном препарате.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов проверена кассационной инстанцией исходя из доводов заявителя жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом по заявке заказчика - Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области извещением от 17.11.2011 N 0126200000411003903 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с МНН Пропофол I, начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 515550 рублей.

Заказчиком было установлено требование о количестве поставляемого товара: 150 упаковок, согласно приложению N 1, в котором указано международное непатентованное наименование, показатели: пропофол эмульсия для внутривенного введения 10 мг/мл 50 мл, флаконы N 10.

К участию в аукционе была подана одна заявка участника размещения заказа, которым явилось ООО "Полюс Фарм".

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 02.12.2011 участнику отказано в допуске к участию в аукционе, так как участником предложен к поставке лекарственный препарат, не соответствующий требованиям документации об открытом аукционе, а именно : Пропофол Фрезениус эмульсия для внутривенного введения 10 мг/мл 50 мл, флаконы N 1, количество - 1500 упаковок.

Аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 21 статьи 41.8, частью 10 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

ООО "Полюс Фарм" 29.11.2011 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области с жалобой на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме, в обоснование которой указало, что предложенный заказчиком к поставке препарат по характеристикам, описанным в документации об открытом аукционе, соответствует только одному лекарственному препарату с торговым наименованием Пропофол - Липуро эмульсия для внутривенного введения 10 мг/мл 50 мл флаконы N 10, производитель компания Б.Браун Мельзунген АГ, Германия. По мнению общества данное обстоятельство повлекло ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Комиссией УФАС по Белгородской области, созданной на основании приказа антимонопольного органа от 30.11.2011 N 407 "О создании комиссии по контролю в сфере размещения заказа для рассмотрения жалобы ООО "Полюс Фарм", рассмотрена жалоба заявителя, представленные государственным заказчиком и уполномоченным органом возражения.

Решением комиссии Белгородского УФАС от 09.12.2011 по делу N 507-11-Т ( исх. N 5616/2) жалоба ООО "Полюс Фарм" признана обоснованной (пункт 1). Действия государственного заказчика - Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области, уполномоченного органа - Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области при проведении открытого аукциона признаны нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 46.1 Закона N 94-ФЗ (пункт 2). С целью устранения выявленных нарушений норм Закона N 94-ФЗ государственному заказчику и уполномоченному органу решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (пункт 4), также передать материалы дела должностному лицу Белгородского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

09.12.2011 УФАС по Белгородской области выдало уполномоченному органу и государственному заказчику предписание N 233 (исх. N 5617/2) об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым предписано указанным лицам, а также аукционной комиссии, оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" устранить нарушения части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона N94-ФЗ, а именно:

1. аукционной комиссии отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 01262000004110033903-1 от 02.12.2011;

2. оператору электронной площадки обеспечить:

- размещение информации об отмене аукционной комиссией протокола;

- уведомить участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, об отмене протокола;

- вернуть участнику размещения заказа ранее поданную заявку с уведомлением о прекращении действия данной заявки;

- разблокировать денежные средства, внесенные участником размещения заказа в качестве обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

3. Заказчику и уполномоченному органу привести документацию открытого аукциона в электронной форме в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно: исключить из документации Открытого аукциона в электронной форме требования к объему упаковки, ограничивающие количество участников размещения заказа. Внести соответствующие изменения в документацию открытого аукциона в электронной форме и разместить на официальном сайте Российской Федерации и электронной площадке.

4. Заказчику, уполномоченному органу продлить срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронном форме.

5. Уполномоченному органу разместить информацию о новой дате и времени окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, о новой дате окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, о новой дате проведения открытого аукциона в электронной форме;

6. Оператору электронной площадки обеспечить размещение информации, содержащейся в пунктах 4 и 6 предписания;

7. Заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения N 5616/2 от 09.12.2011.

Предписание подлежит исполнению в течение трех рабочих дней.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа необоснованны, Управление госзаказа и Департамент обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен в главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

Частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Следовательно, государственный заказчик, уполномоченный орган вправе включить в документацию об аукционе такие требования к характеристикам, размерам, упаковке товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Названным законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика, установление, в данном случае, требований к упаковке лекарственного средства должно быть обусловлено потребностями государственного заказчика и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства установлено, что заказчик, определяя требование аукционной документации о поставке лекарственного средства в упаковке с определенным количеством флаконов - N 10, исходил из необходимости использования требуемого лекарственного средства для проведения общей анестезии (вводный и поддерживающей наркоз) как у взрослых, так и детей, для обеспечения седативного эффекта при проведении хирургических и диагностических процедур, одновременное использование препарата в указанной расфасовке в сосудистой реанимации на 12 коек для проведения длительной седатации у больных, находящихся на искусственной вентиляции легких в нескольких отделениях больницы. Также, заявители указали, на невозможность взаимозаменяемости лекарственных препаратов у такой категории больных без указаний лечащего врача.

Указанные доводы приводилось Управлением госзаказа и Департаментом в возражениях на жалобу общества "Полюс Фарм" при рассмотрении дела в антимонопольном органе, который их посчитал необоснованными.

Однако, по смыслу Закона N 94-ФЗ, в том числе части 1 статьи 1 данного Закона, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Суды правильно указали, что предметом открытого аукциона явилось право на заключение государственного контракта не на изготовление, а на поставку. В связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий требованиям заказчика.

Таким образом, указание в документации об аукционе конкретных характеристик товара, поставляемого для государственных нужд, в том числе, и требований к его упаковке, предусмотрено законодательством и не во всяком случае влечет нарушение антимонопольного законодательства.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды пришли к правильному выводу о том, что требования к упаковке поставляемого лекарственного средства установлены заказчиком в соответствии с действующим законодательством и надлежащим образом обоснованы, в связи с чем, в оспариваемых действиях заявителей отсутствуют нарушения Закона N 94-ФЗ и правомерно признали недействительными решение и предписание антимонопольного органа.

В силу статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств.

Доводы кассатора о том, что при рассмотрении настоящего дела суды оставили без внимания выводы судов, изложенные в судебных актах по делам N А08-7244/11 и N А08-6894/2011, кассационная коллегия судей считает несостоятельными, поскольку в указанных делах со схожими обстоятельствами суды исходили из того, что заявители не представили доказательств необходимости поставки лекарственного препарата исключительно в определенных им упаковках. В рассматриваемом же деле уполномоченный орган и государственный заказчик представили доказательства обоснованного установления требования к упаковке лекарственного препарата.

Поскольку дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 06.12.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2013 по делу N А08-9509/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В. Ключникова С.И. Смолко