Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 1 августа 2013 г. N Ф10-1448/13 по делу N А68-4015/2012

г. Калуга

01 августа 2013 г.

Дело N А68-4015/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 1 августа 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Степиной Л.В., Стрегелевой Г.А.

при участии:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Тульской области (Тульская область, г.Новомосковск, ул.Кирова, д.14, 301650) - Дюкаревой Е.А. доверенность N 03-21/00080 от 10.01.2013, Давыдова И.И. доверенность N 03-21/00080 от 10.01.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" (ОГРН 1117746258574, г. Ростов-на-Дону, ул.Доватора, д.154/3, оф.6, 344090) -Семеновой Т.В. доверенность N 5 от 13.06.2013;

от прокуратуры Тульской области (ОГРН 1023601575733, г.Тула, проспект Ленина, д.33, 300600) - прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры области Ермаченковой С.А., удостоверение ТО N 112532 от 27.03.2012 до 27.05.2015;

рассмотрев кассационную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2012 (судья Косоухова С.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2012 (судьи Дорошкова А.Г., Игнашина Г.Д., Тиминская О.А.) по делу N А68-4015/2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" (далее - Общество, ООО "Бинго-Бум") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Тульской области (далее - Инспекция), выразившихся в вынесении распоряжения от 10.04.2012 N 1 о назначении внеплановой выездной проверки ООО "Бинго-Бум", проведении внеплановой выездной проверки и составлении акта проверки ООО "Бинго-Бум" от 18.04.2012 N 3.

В порядке части 5 статьи 52 АПК РФ в дело вступил прокурор Тульской области.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2012, оставленном без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2012, заявленные Обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами судов, Инспекция обжаловала решение и постановление в кассационном порядке, указывая, что распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки Общества явилось единственным возможным способом реагирования на требование прокурора, изложенное в письме от 21.03.2012 г., в соответствии с частью 8 статьи 21 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) предварительное уведомление о проверке организатора лотереи в указанном случае не требуется; поскольку деятельность организатора лотереи представляет собой в том числе взаимодействие с участниками лотереи путем заключения с ними договоров, определением победителя (выигравшего), выплатой выигрыша, проверка по месту проведения лотереи была проведена обоснованно, вне зависимости от того, что в указанном месте располагалось ООО "ПСР", действующее по агентскому соглашению, так как указанное общество действовало от имени ООО "Бинго-Бум" и за его счет. Предварительное уведомление в силу особенностей проведения проверок, установленных Законом о лотереях, не требовалось. По мнению инспекции, суд необоснованно принял во внимание письма ФНС России от 10.05.2012 г и 16.05.2012 г., в то время как уполномоченным органом регулирования в области деятельности по организации и проведению лотереи является Минфин России, и его письмо от 16.05.2012 г. прежде всего подлежало оценке судами. Также инспекция приводит доводы несогласия с оценкой судами фактов, установленных в ходе проверки. Просит отменить судебные акты и принять новый судебный акт.

В отзыве прокуратура поддерживает жалобу инспекции, указывает, что письмо прокуратуры от 21.03.2012 г. следует расценивать как информацию, поступившую из органа государственной власти в уполномоченный орган надзора, о нарушении обязательных требований, что является в силу п.2 ч.6 ст.31 Закона "О лотереях" основанием назначения выездной проверки, согласования ее с органами прокуратуры, согласование было получено. Для проведения такой проверки в силу ч.8 ст.21 Закона "О лотереях" предварительного уведомления проверяемого лица не требуется. Проведение лотереи включает в себя комплекс мероприятий, в том числе заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда, выплату выигрышей, что возможно в местах непосредственного осуществления деятельности, а не по юридическому адресу нахождения общества. Требования Закона "О лотереях" о соблюдении условий лотереи предъявляются именно к организатору лотерей, принудительные меры за неисполнение законодательства применяются к организатору, но не оператору лотереи, что также свидетельствует о возможности и необходимости проведения проверок в местах проведения лотереи. Прокуратура также критикует выводы суда о том, что при проведении лотереи в рассматриваемом случае организатор использовал лотерейное оборудование и отсутствуют доказательства проведения лотереи (игры) в режиме реального времени. Прокуратура ссылается на отсутствие оценки судами ответа Минфина России, касающегося проведения и организации лотереи, и необоснованность ссылок на письма ФНС России, не являющейся, в отличие от Минфина России, органом регулирования деятельности в области организации лотерей. Просит отменить решение и постановление и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Бинго-Бум" в представленном отзыве поддерживает выводы, изложенные в судебных актах, возражает на доводы кассационной жалобы по основаниям, которые приведены Обществом при обращении в суд и поддержаны судами. Просит судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и отзывов на нее.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, руководителем Инспекции 10.04.2012 было издано распоряжение N 1, которым должностным лицам Инспекции поручено провести проверку в отношении ООО "Бинго-Бум" с целью проверки фактов, изложенных в письме прокуратуры Тульской области от 21.03.2012 N 7/1-19-12. Задачами проводимой проверки, согласно распоряжению, является установление соответствия проводимой по адресу: 301650, Тульская область, г.Новомосковск, ул.Московская,33, всероссийской негосударственной тиражной лотереи ее условиям, имеющимся в ФНС России, и Федеральному закону N138-ФЗ от 11.11.2003 г. "О лотереях".

На основании распоряжения Инспекцией был осуществлен выход на место с получением объяснений от посетителей лотерейного клуба, составлением протокола осмотра от 10.04.2012 и акта проверки от 18.04.2012 г.

Несогласие с действиями по назначению и проведению проверки послужили основанием обращения Общества в суд.

Принимая судебные акты, суды исходили из того, что требованием о проведении внеплановой выездной проверки письмо прокуратуры не являлось, поскольку таких обязательных для исполнения предписаний оно не содержит. Суд первой инстанции указал, что письмо прокуратуры не содержало поручение на проведение проверки именно в отношении ООО "Бинго-Бум"; суд апелляционной инстанции счел, что письмо адресовано инспекции с целью проинформировать о результатах проверки исполнения обществом "Бинго-Бум" (организатор лотереи) законодательства о лотереях и не содержит поручения организовать повторную проверку этого же общества; не указывает конкретные причины для повторной проверки, конкретный объект проверки. Данным письмом инспекции самой предложено разработать и принять необходимые меры, о чем сообщить в прокуратуру к 23.04.2012. Поэтому в конкретном случае указанное письмо прокуратуры не может быть признано основанием для назначения внеплановой выездной проверки в том смысле, которое придается основанию проверки пунктом 2 части 6 статьи 21 Закона о лотереях.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о лотереях государственный надзор за проведением лотерей осуществляется уполномоченными федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный надзор за проведением всероссийских лотерей) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (региональный государственный надзор за проведением региональных лотерей) (далее - органы государственного надзора) в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Согласно постановления Правительства Российской Федерации от 05.06.2004 г. N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" таковым является Федеральная налоговая служба.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 25.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 294-ФЗ) особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора), к числу которых, согласно пункту 23 указанной нормы относится государственный надзор за проведением лотерей.

Такие особенности относительно оснований проведения проверки установлены статьей 6 Закона "О лотереях", в частности, пунктом 2 части 6 статьи 21, согласно которой основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в орган государственного надзора или орган муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора или органа муниципального контроля), органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований.

Данная статья расширяет круг лиц, от которых может быть получена информация органом государственного надзора, служащая основанием проведения внеплановой проверки и состав информации, по сравнению с пунктом 2 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, согласно которому основанием проведения проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах: а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Судами правильно истолковано содержание письма, как информации, направленной для принятия уполномоченным органом надзора соответствующих мер реагирования. Данная информация не является требованием прокурора, поскольку не содержит предписывающих провести внеплановую проверку указаний, пункт 3 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, который в качестве оснований назначения внеплановой проверки указывает на требование прокурора, применим к указанной информации быть не может, соответствующий довод кассационной жалобы инспекции неверен.

Что касается пункта 2 части 6 статьи 21 Закона "О лотереях", в названной норме закона органы прокуратуры не названы в числе органов, сообщения которых могут послужить основанием проведения выездной проверки; источники информации определены конкретно, являясь государственным органом, к органам государственной власти прокуратура в силу статьи 129 Конституции Российской Федерации и статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" не относится. Следовательно, поступление информации из прокуратуры напрямую в МИ ФНС N 9 по Тульской области не могло служить основанием назначения внеплановой проверки.

Вместе с тем, судами не учтено следующее:

Из письма прокуратуры следует, что оно адресовано не указанной инспекции, а Управлению ФНС по Тульской области.

В свою очередь, в материалах дела (л. 43 том 1) имеется письмо Управления ФНС по Тульской области в адрес МИФНС N 9 по Тульской области, которым перенаправлена информация прокуратуры (названное письмо), и указано, что данная информация направляется для проведения внеплановой проверки лотереи "Бинго-Бум" на предмет соответствия проводимой лотереи условиям данной лотереи и законодательству о лотереях по адресам, указанным в письме прокуратуры Тульской области и подведомственным инспекции. Указано, что проект акта проверки необходимо представить в контрольный отдел Управления в срок не позднее 15.04.2012 г.

Таким образом, основанием назначения проверки - издания распоряжения о ее проведении явилось поступление в орган надзора информации от должностных лиц органа государственного надзора, каковым является Федеральная налоговая служба и ее территориальные органы, что предусмотрено пунктом 2) части 6 статьи 21 Закона "О лотереях".

Судами оценка этому обстоятельству, вытекающему из представленных в дело доказательств, как основанию назначения проверки, не дана, следовательно, выводы в этой части не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Из материалов дела следуют также сопутствующие обстоятельства, которые, несмотря на противоречивость пояснений представителей Инспекции, как лиц, участвующих в деле, должны были быть установлены и исследованы судами.

Несмотря на пояснения инспекции о том, что ею выполнялось требование прокуратуры, не требующее согласования, в материалах дела (том 1 л.д.59) имеется соответствующий документ от 10.04.2012 г. о согласовании прокуратурой г.Новомосковска указанной проверки, что также должно было свидетельствовать в пользу назначения проверки по иному, чем требование прокуратуры, основанию.

Поскольку в предмет доказывания входит соблюдение инспекцией порядка назначения проверки,суды также должны были дать оценку этому документу и с точки зрения того, что в силу положений части 7 статьи 21 Закона "О лотереях" внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в пункте 2 части 6 настоящей статьи, может быть проведена органом государственного надзора или органом муниципального контроля незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", оценить, влияет ли на соблюдение прав проверяемого лица тот факт, что получено предварительное согласование в обычном порядке, вместо последующего уведомления.

Невыяснение судами обстоятельств, имеющих значение для дела, повлекло неприменение относимых к делу норм материального права.

Так, при наличии основания назначения проверки, подпадающего под действие пункта 2 части 6 статьи 21 Закона о лотереях, в силу части 8 указанной статьи предварительное уведомление юридического лица о проведении внеплановой выездной проверки не требуется.

Далее, судами указано на необоснованность проведения проверки не по месту нахождения и (или) фактического осуществления деятельности юридического лица, каковым является г.Ростов-на-Дону.

Вместе с тем, как указано выше, в силу положений Закона N 294-ФЗ особенности предмета проверки также может определять специальное законодательство, в данном случае Закон "О лотереях".

Согласно части 4 статьи 21 Закона "О лотереях" предметом проверки при осуществлении государственного надзора за проведением лотерей является соблюдение юридическим лицом в процессе проведения лотереи требований, установленных настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области организации и проведения лотерей.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона "О лотереях" под проведением лотерей понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи;

Особенности проверяемого вида деятельности, следовательно, предполагают существо и предмет проверок. Поскольку сам процесс проведения лотереи можно подвернуть проверке только по месту осуществления указанной деятельности, назначение проверки по месту проведения лотереи не противоречит, а наоборот, соответствует закону.

Следовательно, тот факт, что по месту осуществления деятельности организатор лотереи проводит ее не непосредственно сам, а через агента - в данном случае таковым, как установили суды, является ООО "ПСР", не влияет на законность такой проверки, так как агент действует от имени и за счет принципала, каковым в настоящем деле является ООО "Бинго-Бум" в силу агентского договора N 4 от 01.08.2011.

В кассационной жалобе инспекция и в отзыве прокуратура обоснованно ссылаются на ст.1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала, пункт 9 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", согласно которому оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Следовательно, деятельность агента создает права и обязанности по заключению сделок с участниками лотереи, использованию лотерейного оборудования, выплате выигрыша для принципала, лицом, ответственным в этом случае перед участниками лотереи, выступает принципал, в силу закона и обязательств по агентскому договору, определяющих ответственность за все этапы проведения лотереи организатора лотереи, независимо от того, каких лиц (в том числе операторов лотереи) привлекает организатор для осуществления своей деятельности.

Подтверждением изложенного является также статья 24 Закона "О лотереях", согласно которой нарушение требований указанного закона и условий лотереи является основанием отзыва разрешения на проведение лотереи, выданного организатору лотереи, и применения иных мер ответственности.

При таких обстоятельствах, проверяя обоснованность вынесения распоряжения в отношении ООО "Бинго-Бум" суды должны были руководствоваться не фактом нахождения ООО "ПСР" по указанному адресу, а должны применить названные нормы права к обстоятельствам данного дела, исходя из того, какие цели проверки обозначены в распоряжении на ее проведение.

Так, в распоряжении от 10.04.2012 указано, что в целях проведения проверки инспекции следует провести следующие мероприятия по контролю, необходимые для достижения целей и задач проверки - осмотр помещения по указанному адресу с отражением в протоколе осмотра, в том числе, фактических действий по проведению лотереи; взятие письменных пояснений от участников лотереи, проверку документов на право проведении лотереи по указанному адресу; проверку документов, связанных с проведением лотереи; проверку документов, подтверждающих право на использование помещения по указанному адресу; документы на организации связи, в том числе в сети интернет, телефонной связи, осмотр лотерейного оборудования и оценку его использования организатором (оператором) лотереи; осмотр лотерейного оборудования и оценку его использования организатором (оператором) лотереи в соответствии с условием лотереи; проверку документов, подтверждающих наличие у организатора (оператора) лотереи в собственности или на ином законном основании лотерейного оборудования; проверку технической документации изготовителя лотерейного оборудования, содержащей технические и эксплуатационные характеристики лотерейного оборудования и описание его работы, представляемой организатором (оператором) лотереи за каждую единицу лотерейного оборудования; проведение проверки обеспечения используемым для проведения тиражной лотереи лотерейным оборудованием периодичности розыгрыша призового фонда не чаще 1 раза в 12 часов.

В распоряжении также приведен перечень документов, представление которых юридическим лицом необходимо для достижения целей и задач проведения проверки: разрешение на проведение лотереи; условия проведения лотереи, утвержденные ФНС России; с учетом всех изменений и дополнений; все договора (контракты, соглашения), заключенные организатором лотереи в целях ее проведения; договора аренды или дроугие договора об использовании оборудования; доверенность на проведение лотереи, копии технчиеской документации (паспорт, описание, инструкция) изготовителя лотерейного оборудования, в том числе документа, содержащего описание работы и технические характеристики такого лотерейного оборудования; копии документов, подтверждающих право организатора (оператора) лотереи на лотерейное оборудование; наличие сертификатов (копий сертификатов), подтверждающих результаты экспертизы компьютерных программ.

Далее, суды, рассмотрев заявленные требования в том виде, как их сформулировал заявитель, не учли следующее.

В силу статьи 4 АПК РФ обращение в суд имеет целью защиту прав и законных интересов; лицо, обращающееся в суд, соответственно, должно избрать надлежащий способ защиты права, а суд - проверить соответствие избранного способа защиты тем интересам, которые преследует истец (заявитель).

Оспаривая, кроме действий инспекции по вынесению распоряжения о проведении проверки, действия по проведению проверки и составлению акта проверки, заявитель не определил, в чем конкретно эти действия выразились (проведение осмотра, взятие объяснений, изготовление акта или иное). Суд, рассматривая требования, не выяснил, какой правовой результат преследует заявитель и присутствуют ли в его требовании необходимый элемент обращения в суд в порядке статьи 198 АПК РФ - нарушение самостоятельным образом такими конкретными действиями законных прав и интересов заявителя.

Из существа заявления следует, что Общество, заявляя такие требования, критикует результаты проверки, что не может быть реализовано в рамках оспаривания действия по проведению проверки и составлению акта.

Положения статьи 20 Закона N 294-ФЗ о том, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя, следует применять с выбором надлежащего процессуального способа защиты, тогда, когда эти результаты будут реализованы в последующих негативных для Общества властно-распорядительных действиях или актах государственных органов.

Суду эти обстоятельства надлежало уточнить у заявителя для определения предмета доказывания по делу.

Невыяснение указанного процессуального вопроса в том числе повлекло следующее. Суды приняли и оценили во внимание содержание акта проверки, в частности, сделали выводы по поводу того, отвечало ли проведение лотереи ее условиям и закону, в то время как к предмету исследования в рамках заявленных требований указанное не относилось.

Таким образом, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, как вынесенные при неполном исследовании материалов дела и невыяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

При новом рассмотрении дела суду следует предложить заявителю уточнить предмет или состав требований с учетом цели обращения в суд, учитывая процессуальные возможности суда принятия таких уточнений, которые не должны в силу статьи 49 АПК РФ, формулироваться, как новые требования; при отсутствии воли заявителя на уточнение требований разрешить спор с имеющимся предметом.

Суду необходимо оценить обоснованность назначения проверки с учетом письма УФНС по Тульской области в адрес Инспекции, полученного 30.03.2012, проверить соответствие закону указанного основания назначения проверки, применить нормы материального права, соответствующие такому основанию с учетом изложенной позиции кассационного суда о предоставленной законом возможности проведения проверок организатора лотереи по месту осуществления им деятельности вне зависимости от осуществления указанной деятельности через агента.

При исследовании доказательств суду необходимо руководствоваться рамками заявленных требований, не оценивая содержание акта проверки, поскольку основания проверять изложенные в акте факты и давать им оценку в рамках заявленных требований отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст.287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2012 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2012 по делу N А68-4015/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.В. Степина Г.А. Стрегелева