Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23 декабря 2016 г. N Ф10-5156/16 по делу N А68-2358/2016

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г.Калуга

23 декабря 2016 г.

Дело N А68-2358/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2016 г.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Николаевой Н.Н.
судей	Степиной Л.В.
	Шелудяева В.Н.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

(ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090, ул.Жаворонкова, д.2, г. Тула, 300012) - Измайловой О.В. доверенность от 19.12.2016, Курской М.В. доверенность от 19.12.2016 N 199, Елагина Ю.В. приказ;

от общества с ограниченной ответственностью "Герофарм" (ОГРН 1027810343417, ИНН 7826043970, ул.Звенигородская, д.9, г. Санкт-Петербург, 191119) - Должанского Р.С. доверенность от 12.01.2015;

от министерства здравоохранения Тульской области (ОГРН 1027100971083, ИНН 7107006311, ул. Оборонная, д.114-г, г.Тула, 300045) - Позднова А.А. доверенность от 20.12.2016 N 15-5-08/14800, Медведевой Ю.Н. доверенность от 11.01.2016 N 15-05-08/17;

от государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" (ОГРН 1137154005746, ИНН 7107541446, пр.Ленина, д.2, г. Тула, 300041)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области и общества с ограниченной ответственностью "Герофарм" на решение Арбитражного суда Тульской области от 08.06.2016 (судья Рыжикова Н.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2016 (судьи Мордасов Е.В., Рыжова Е.В., Стаханова В.Н.) по делу N А68-2358/2016,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Тульской области (далее - министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 30.12.2015 N 04-07/218-2015 и предписания по делу N 04-07/218-2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Герофарм" (далее - общество, ООО "Герофарм") и государственное казенное учреждение Тульской области "Центр организации закупок" (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 08.06.2016 заявленные требования удовлетворены частично, суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 30.12.2015 N 04-07/218-2015 и предписание по делу N 04-07/218-2015. Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы устранить допущенное нарушение прав заявителя.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2016 решение оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами суда кассационной инстанции, управление и общество обратились с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Министерства.

Жалобы мотивированы несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неприменением судами закона, подлежащего применению. По мнению заявителей жалоб, суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и применили не подлежащее применению письмо Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31.10.2007; не учли нормы закона, регулирующие вопросы взаимозаменяемости лекарственных средств.

Представители управления и общества в судебном заседании требования кассационных жалоб поддержали.

Представители министерства возразили против доводов жалоб по основаниям, изложенным в отзыве, указывая на то, что действия заказчика были направлены на закупку товара, наиболее удовлетворяющего потребностям медицинских учреждений.

Государственное казенное учреждение Тульской области "Центр организации закупок" представителей в судебное заседание не направило, о месте его и времени извещено надлежащим образом; в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие данного лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, указанные в кассационной жалобе, выслушав мнение представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, рассматриваемый спор сводится к вопросу доказанности совместимости и взаимозаменяемости инсулинов с международным непатентованным наименованием (МНН) инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) различных торговых наименований и вытекает из следующих обстоятельств, связанных с назначением препарата больным сахарным диабетом на территории Тульской области (708 пациентов по заявкам 26 медицинских организаций)

Судами установлено, что приказом учреждения от 08.12.2015 N 8292 объявлен аукцион в электронной форме на право заключения контракта на централизованную поставку лекарственного препарата инсулина (Инсулин - изофан (человеческий генно-инженерный) для обеспечения больных сахарным диабетом (закупка среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций), создана аукционная комиссия, определен ее состав.

09.12.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru. размещены извещение и документация об электронном аукционе (закупка N 0366200035615007243) Начальная (максимальная) цена контракта составила 4185600 рублей.

В пункте 2 раздела II "Техническое задание" документации об электронном аукционе установлены, в том числе, следующие требования к поставляемому товару: подпункт 1.2 "Дозировка" - "100 МЕ/мл/3 мл картриджи, совместимые со шприц-ручкой для введения инсулина Ново Пен 3, Ново Пен 3 Деми, Ново Пен 4, Ново Пен Эхо"; подпункт 1.5 "Время начала действия" - "в течение 1/2 часов после введения"; подпункт 1.6 "Время развития максимального эффекта" - "в течение 4-12 часов"; подпункт 1.7 "Продолжительность действия" - "около 24 часов".

В пункте 2.1 раздела II "Техническое задание" документации об электронном аукционе указано, что показатели, указанные в графе "Требуемое значение", являются неизменными показателями, учитывая, что закупка предназначена для льготного амбулаторно-поликлинического обеспечения больных сахарным диабетом, получающим определенный инсулин и имеющих соответствующие средства для его введения.

В Тульское УФАС России поступила жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" на действия заказчика, в которой указало, что в подпунктах 1.2, 1.5 - 1.7 пункта 2 раздела II "Техническое задание" документации об электронном аукционе заказчиком установлено требование к профилю действия инсулина, ограничивающие количество участников закупки, поскольку данные характеристики не являются функциональными характеристиками лекарственного препарата и соответствуют единственному торговому наименованию Протафан НМ Пенфилл, производства компании Ново Нордикс А/С-Дания; кроме того, указало, что лекарственные препараты с МНН Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) с различными торговыми наименованиями имеют незначительную разницу по профилю действия, а показатель профиля действия (фармакодинамика) лекарственного препарата, в свою очередь, является примерным, что прямо следует из инструкций по применению соответствующего инсулина.

Заявитель жалобы указал, что указанное свидетельствует о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

30.12.2015 по результатам рассмотрения жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" комиссией Тульского УФАС России принято решение N 04-07/218-2015, которым Министерство здравоохранения Тульской области признано нарушившим часть 2 статьи 8, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

30.12.2015 Министерству здравоохранения Тульской области выдано предписание N 4-07/218-2015 об устранении нарушений части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, путем аннулирования электронного аукциона на право заключения контракта на централизованную поставку лекарственного препарата инсулина (Инсулин - изофан (человеческий генно-инженерный) для обеспечения больных сахарным диабетом (закупка среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (закупка N 0366200035615007243).

Не согласившись с решением и предписанием, Министерство обратилось в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в силу которой документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Судами обоснованно указано, что требования пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, в силу которой документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства, соблюдены.

Наряду с этим заказчик вправе определить параметры необходимого к поставке товара исходя из своих потребностей, что следует из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, и вытекает из общих положений Закона N 44-ФЗ (статьи 6.13), в силу которых обеспечение максимального числа участников размещения заказа не может быть названо приоритетной целью закупок перед другой целью - наиболее полном удовлетворении потребностей заказчика, т.е. эффективностью и результативностью закупок - все названные приоритеты равноценны.

Судом первой и апелляционной инстанции были оценены повторяемые в кассационных жалобах доводы о том, что заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона N 44 в части неуказания слов "или эквивалент", в то время как им приведены характеристики товара, соответствующие единственному торговому наименованию Протафан НМ Пенфилл, производства компании Ново Нордикс А/С-Дания.

Суд двух инстанций обоснованно исходил из того, что, вменяя заказчику формулирование условий закупки под единственного производителя препарата, антимонопольный орган не учел, что указанное не может быть сравнимым с тем, как если бы условия аукциона определялись с целью выбора единственного поставщика.

Далее, позиция заказчика заключается в следующем: установление конкретного торгового наименования было обусловлено необходимостью лечения пациентов ранее назначенным лекарственным препаратом для медицинского применения (инсулином) с той же биологической активностью, того же типа, вида и метода изготовления, поскольку каждому пациенту проводится индивидуальный подбор инсулина и коррекция дозы с учетом течения заболевания у каждого конкретного пациента. Препараты инсулина с МНН "Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный)" с разными торговыми наименованиями не являются взаимозаменяемыми, а именно: препараты не могут быть сравнимы по функциональным, качественным характеристикам, по совокупности эффектов, вызываемых лекарством, в том числе побочных, а также ценовых характеристик на препарат.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания принятых решений, ненормативных актов, совершенных действий или бездействия возложена на орган, осуществляющий публичные полномочия.

Антимонопольный орган, не являясь специалистом в рассматриваемой области, не обладая специальными познаниями, должен обосновывать свои выводы, в том числе в суде, на экспертных заключениях, в свою очередь, основанных на результатах исследований, иных равнозначных доказательствах, соответствующих требованиям достоверности, относимости и допустимости (статьи 67,68,71 АПК РФ).

Мотивируя позицию об отсутствии несовместимости и невзаимозаменяемости иных инсулинов с инсулинами, уже используемыми в практике деятельности лечебных учреждений Тульской области, антимонопольный орган в том числе сослался на письма Федеральной антимонопольной службы N АЦ/29219/14 от 21.07.2014, N АЦ/60534/15 от 02.06.2015, 10.06.2015 N АК/29024/15, а также Минэкономразвития от 04.09.2015 N Д28и-2581.

Между тем, руководящие разъяснения каких-либо ведомств, не подтвержденные экспертной оценкой действия лекарственных препаратов с точки зрения исключения негативного для процесса лечения эффекта назначения новых препаратов, исключения факторов угрозы жизни и здоровью пациентов, не могут служить основанием для однозначного утверждения о том, что государственный заказчик, реализуя цели соблюдения Закона N 44-ФЗ, необоснованно сформулировал потребности в лекарственном препарате, действительно необходимом для целей здравоохранения.

Таким образом, позиция заказчика, основанная, в свою очередь, также на руководящих разъяснениях ведомств, в том числе, в отличие от названных выше писем, с участием профильного ведомства, в частности на п. 2 письма Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007, о том, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы, антимонопольным органом надлежащим образом не опровергнута. Критика названного письма, основанная на его неприменении к отношениям по Закону N 44-ФЗ, ссылках на иные разъяснения, не заменяет надлежащее доказывание предусмотренными законом специальными средствами, в том числе в судебном порядке, обоснованности позиции антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах суд первой и второй инстанции, произведя оценку доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу о том, что позиция заказчика не опровергнута, а иная позиция антимонопольного органа не доказана.

Суд кассационной инстанции в силу части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ не наделен полномочиями по переоценке доказательств, а проверяет лишь соблюдение процессуальных правил по принятию и оценке доказательств, соответствие выводов суда обстоятельствам дела, установленным на основании указанных доказательств.

Ошибок в применении норм АПК РФ судами не допущено.

Доводы заказчика не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права при вынесении обжалуемых судебных актов и не могут быть признаны основанием для их отмены в кассационном порядке.

Таким образом, основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов у кассационного суда отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.287, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 08.06.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2016 по делу N А68-2358/2016 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Николаева

Судьи

Л.В. Степина В.Н. Шелудяев