Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 октября 2012 г. N Ф10-3720/12 по делу N А64-5937/2011

город Калуга

15 октября 2012 г.

Дело N А64-5937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 09.10.2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 15.10.2012 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Егоровой С.Г.
Судей	Козелкина И.И.
	Шильненковой М.В.
при участии в заседании:
от истца: ООО "ЦентОфис"	- предст. Селезнёв Г.А. по дов. от 28.05.2012
от ответчика: ЗАО "Тандер"	- предст. Семенюк М.А. по дов. от 28.12.2011 N 2-4/578

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Тандер" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 по делу N А64-5937/2011,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис", ИНН 6829059208, ОГРН 1096829005987 (далее - ООО "ЦентрОфис") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Тандер", ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549 (далее - ЗАО "Тандер") о взыскании задолженности в размере 3793117,05 по договору подряда N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, пени в размере 671381,71 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 (судья Фирсов С.Л.) заявленные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3793117,05 руб. долга, 101702,95 руб. пени. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 (судьи Н.П. Афонина, Е.Е. Алферова, И.Б. Сухова) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность принятых по делу судебных актов в виду неполного выяснения судами обстоятельств дела, на неправильное применение судами норм материального права, нарушения норм процессуального права, несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, ЗАО "Тандер" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой с учетом дополнений к ней, в которой просит об отмене обжалуемых судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что при вынесении решения, суд неправильно применил положения главы 37 ГК РФ и не учел разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в Информационной письме от 24.01.2000 N 51.

По мнению заявителя кассационной жалобы, ему неправомерно было отказано в назначении экспертизы, а представленное им экспертное заключение ООО "Эксперт" от 22.12.2011 N 840-Э с учетом дополнения N 1 от 09.02.2012 необоснованно признано недопустимым доказательством.

Также заявитель кассационной жалобы считает необоснованными выводы судов о необходимости оплаты ЗАО "Тандер" несогласованных сторонами в договоре и проектно-сметной документации дополнительных работ.

При этом заявитель кассационной жалобы обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что судами нижестоящих инстанций взыскана стоимость работ, значительно превышающая стоимость указанных в актах выполненных работ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнении к ней.

Представитель истца, доводы кассационной жалобы, отклонил, считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам исходя из доводов кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Центрального округа пришел к выводу о том, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене, ввиду следующего.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв.м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв.м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно -сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ- 5/413/10).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833,51 руб., в том числе НДС 18%.

Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18 % (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288,51 руб., в том числе НДС 18% является твердой и изменению не подлежит.

Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4238410,41 руб. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора NТмбФ- 5/413/10 в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора NТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства (т1, л.д. 73 - 78).

По мнению генерального подрядчика, в процессе производства работ по реконструкции спорного объекта обнаружились упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер и возникла необходимость выполнения неотложных дополнительных работ в интересах заказчика, поскольку приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства и причинению вреда имуществу ответчика как заказчика.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (N 6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587,44; N 21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708,35 руб.; N 22 от 30.11.2010 на сумму 850 114,62 руб.) и справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанные выше суммы общей стоимостью 4 281 833,51 руб., подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ. Также представлен акт о приемке выполненных дополнительных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117,05 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 85 - 89), подписанные в одностороннем порядке представителем истца, с указанием на отказ от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается как технической документацией, так и актом рабочей комиссии от 17.01.2011.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в размере, соответствующем трем актам о приемке выполненных работ N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010. В остальной части оплата не произведена.

В соответствии с п. 14.2 договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 при нарушении условий договора заказчиком генподрядчик вправе требовать за задержку оплаты текущих платежей и дополнительных работ пени в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате и выполненных работ.

Указывая, что за период с 18.01.2011 по 13.07.2011 (177 дней) при размере основного долга по договору N ТмбФ-5/413/10 от 12.07.2010 на сумму 3793117,05 руб., размер исчисленных и подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца пеней составляет 671381,71 руб., 18.05.2011 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3793117,05 руб. и пени.

Ссылаясь на то, что ответчик требования истца не исполнил, оплату образовавшейся задолженности не произвел, истец обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Суды обеих инстанций, рассматривая настоящий спор, пришли к выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленных требований. При этом суды исходили из согласования сторонами дополнительного объема работ и необходимости в связи с этим их оплаты, признав односторонний акт сдачи работ надлежащим доказательством, подтверждающим факт их выполнения.

Между тем суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами судов, полагая, что при вынесении обжалуемых судебных актов судами неправильно применены нормы материального права, не дана оценка фактическим обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для правильного разрешения настоящего спора.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи и приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ.

Таким образом, основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт их сдачи подрядчиком и приемки заказчиком, оформленный актом о приемке выполненных работ.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается тот факт, что заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" по трем актам о приемке выполненных работ N 6 от 23.09.2010 г., N 21 от 31.10.2010 г., N 22 от 30.11.2010 г., подписанным сторонами.

Ответчик сумму основного долга в размере 3793117,05 руб,. указанную в акте о приемке выполненных N 1 от 17.01.2011 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 2011 г. считает завышенной, в неё входят дополнительные работы, выполнение которых не предусмотрено ни договором, ни сметой, согласования, на выполнение которых в предусмотренном законом порядке генеральным подрядчиком от заказчика получено не было.

В обоснование выполненных дополнительных работ истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных N 1 от 17.01.2011 г. и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 17.01.2011 г., которые были признаны судами в качестве надлежащих доказательств по делу, а мотивы отказа от подписания акта необоснованными.

Между тем, суда не учтено, что процедура подписания одностороннего акта сдачи-приемки работ, установленная ч.4 ст.753 ГК РФ, согласно которой приемке работ должно предшествовать сообщение подрядчика о готовности к сдаче работ и вызов подрядчиком заказчика для их приемки, соблюдена не была.

Так объект был принят рабочей комиссией в эксплуатацию 17.01.2011, а спорные акт и справка на дополнительные объемы работ от 17.01.2011 были предъявлены заказчику 04.04.2011, что подтверждено распиской о принятии ответчиком указанных документов и не опровергается письмом истца в адрес ответчика от 18.05.2011 (т.1 л.д. 94-97).

Кроме того, в соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Судами в ходе рассмотрения настоящего спора было установлено, что у сторон имеются разногласия по объему и стоимости предъявленных подрядчиком к оплате работ, выполнение которых находится за рамками обязательств, предусмотренных в спорном договоре.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно п. 4 вышеуказанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из смысла приведенных правовых норм следует, что необходимость в проведении дополнительных работ доказывается подрядчиком, и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором, и предварительно согласована с заказчиком. При этом, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Согласно пункту 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Как следует из условий договора строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5р 413/10 от 13.07.2010 дополнительными работами, выполняемыми в рамках данного договора, признаются работы, возникшие или обнаруженные в процессе реконструкции и не предусмотренные в проектной документации, необходимость выполнения которых подтверждена Заказчиком и Генеральным подрядчиком.

При этом пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату.

В соответствии с п.4.9 договора оплату превышения расходов Генподрядчика по настоящему договору, в основе которых не лежит письменное соглашение сторон, берет на себя генподрядчик при условии, что вышеназванное не является следствием ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств, предусмотренных настоящим договором.

Кроме того, в силу ст.14.2 при нарушении условий договора заказчиком генподрядчик вправе требовать - пени в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате и выполненных работ, при задержке оплаты дополнительных работ, не предусмотренных в проекте, необходимость выполнения и оплаты которых подтверждена сторонами в Дополнительных соглашениях.

Делая вывод о том, что сторонами согласованы необходимые дополнительные работы, которые не были включены в проектно-сметную документацию, суды ссылались на служебные записки ООО "ЦентрОфис" (т.1, л.д. 103 - 106, 107).

Между тем, из переписки сторон однозначно не усматривается в каком конкретно объеме по видам и на какую сумму по стоимости согласованы сторонами дополнительные работы, доказательств одобрения ответчиком или дача им согласия на выполнение дополнительных работ в заявленных истцом в спорном акте объеме и размере, материалы дела также не содержат. Дополнительных соглашений о согласовании сторонами объемов и стоимости дополнительных работ в материалы дела представлено не было.

Более того, из письма ЗАО "Тандер" направленного в адрес ООО "ЦентрОфис" от 20.12.2010 следует, что объемы затраченного материала и стоимость произведенных работ будут согласованы заказчиком на основании представленных смет подрядчиком. Однако стороны не отрицают, что в адрес ЗАО "Тандер" сметы не передавались.

Учитывая, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ, их соответствия проектно-сметной документации, вывод суда о том, что ответчик не доказал, факт невыполнения истцом дополнительных работ в заявленном размере, не соответствует указанным выше нормам права, в силу которых, именно на истце, как подрядчике, лежит бремя доказывания необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, и факта согласования с заказчиком их объема и стоимости.

Поскольку между сторонами имеется спор относительно объемов и стоимости выполненных работ, а проверка спорных обстоятельств требует специальных технических познаний в области строительства и работы со сметами, судам необходимо было провести судебную строительно-технической экспертизу, а в случае невозможности её проведения вследствие недостаточности и неполноты представленных сторонами доказательств, суду надлежало обязать стороны из представленной в материалы дела переписки выявить в каком объеме по видам и на какую сумму по стоимости заказчиком было согласовано выполнение работ, не предусмотренных договором, и на какую сумму работы фактически выполнены подрядчиком.

Кроме того, в принятом по спорному делу постановлении суда апелляционной инстанции имеются противоречия, которые надлежит устранить при новом рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции, указал в постановлении, что акты N 6 от 23.09.2010 N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010 подписаны сторонами без замечаний на общую сумму 4 238 410,41 руб. Акт N 1 от 17.01.2011 на сумму 3793 117,05 руб. со стороны заказчика не подписан и оспаривается.

Оплата произведена в размере 4 549 264,23 руб., что подтверждается платежными поручениями N 655 от 21.07.2010, N140 13.08.2010, N176 от 16.08.2010, N558 01.09.2010, N764 от 14.09.2010, N 332 от 16.11.2010, N669 от 29.11.2010, N 27 от 11.02.2011, N420 от 31.03.2011, что не оспаривается сторонами.

При этом апелляционная инстанция, без ссылки на правовые основания, согласилась с судом первой инстанции, и признала подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца сумму основного долга в размере 3793117,05 руб. и пени по договору, начисленную на указанную сумму.

Так как для правильного разрешения спора необходимо исследовать фактические обстоятельства, оценить доказательства, а суд кассационной инстанции в силу требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ такими полномочиями не наделен, данные недостатки обжалуемых судебных актов не могут быть восполнены на стадии кассационного производства, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Поскольку судами не в полном объеме установлены фактические обстоятельства, не дана оценка всем доводам сторон и представленным доказательствам, имеются противоречия в выводах суда, а также в доводах сторон, обжалуемые судебные акты нельзя в силу ст.ст.15,168,170 АПК РФ признать законными и обоснованными, и на основании п. 3 ч. 1 ст. 287 судебные акты по настоящему делу подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду надлежит оценить представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, применить нормы права, подлежащие применению к спорным правоотношениям, и в зависимости от этого, определить наступление или отсутствие соответствующих правовых обязательств для сторон.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст.ст.288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 по делу N А64-5937/2011 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

И.И. Козелкин М.В. Шильненкова