Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 4 июня 2014 г. N Ф10-1527/14 по делу N А64-8405/2012

г. Калуга

4 июня 2014 г.

Дело N А64-8405/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.06.2014.

Федеральный Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Егоровой С.Г.
судей	Толкачевой И.Ю. Шильненковой М.В.
при участии в заседании:
от истца Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика":	не явились, извещены надлежаще;
от ответчика ООО "Тепломонтаж":	представитель Зимин А.В., по доверенности от 04.04.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Тепломонтаж", г. Тамбов, на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30 января 2013 (судья Подольская О.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2014 (судьи Яковлев А.С., Алферова Е.Е., Афонина Н.П.) по делу N А64-8405/2012,

УСТАНОВИЛ:

Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика", ОГРН 1086821000276, (далее - истец) обратилось в Арбитаржный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж", ОГРН 1086829007143, (далее - ООО "Тепломонтаж", ответчик) о расторжении муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-мотнажных работ по строительству автодороги "Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбо" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", заключенного между МКУ "Управление заказчика" и ООО "Тепломонтаж", взыскании 3 492 451 руб. и неустойки в размере 418 689,36 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2014 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 изменено в части взыскания с ООО "Тепломонтаж" в пользу Жердевского районного муниципального заказчика" неосновательного обогащения и судебных расходов. Исковые требования Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" о взыскании неосновательного обогащения удовлетворены в части. С ООО "Тепломонтаж" в пользу Жердевского районного муниципального казенного учреждания "Управление заказчика" взыскано неосновательное обогащение в сумме 2 850 539 руб. 26 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости невыполненных работ отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "Тепломонтаж" обратилось в Федеральнй арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2014 отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направил, в ходатайстве просил рассмотреть кассационную жалобу в его отсутствие. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, суд полагает, что постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2014 подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.08.2011 по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0164300004311000003 от 09.08.2011) между администрацией Жердевского района Тамбовской области (муниципальный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 52 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги "Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", согласно которому генеральный подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по строительству автодороги "Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", а заказчик обязался принять их результаты и оплатить в порядке, установленном настоящим контрактом (п. 1.1. контракта).

Постановлением Администрации Жердевского района Тамбовской области от 24.08.2011 N 603 "О наделении полномочиями Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика" наделено полномочиями выполнять от имени администрации района функции муниципального заказчика по муниципальному контракту N 52 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги "Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района" от 22.08.2011.

15.09.2011 между администрацией Жердевского района Тамбовской области и обществом с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" было заключено дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги "Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района" о нижеследующем: преамбулу муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 изложить в следующей редакции:

"Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика", именуемое в дальнейшем Муниципальный заказчик (далее заказчик), действующее от имени муниципального образования - Жердевский район, в лице и.о. директора Очина Александра Васильевича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж", именуемое в дальнейшем Генеральный подрядчик, в лице директора Косенкова Александра Викторовича, действующего на основании Устава, с другой стороны, в дальнейшем вместе именуемые Стороны, по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0164300004311000003 от 09.08.2011) в целях обеспечения муниципальных нужд, заключили настоящий Муниципальный контракт о нижеследующем:".

Цена контракта составляет 38 775 786 руб. 80 коп. (п. 2.1. контракта).

Согласно п. 5.3. контракта сроки выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта и до 01.11.2011 согласно графика производства работ (приложение N 2 к контракту), утвержденного генеральным подрядчиком и согласованного заказчиком.

В соответствии с п. 9.1. контракта генеральный подрядчик при нарушении договорных обязательств выплачивает заказчику неустойку. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В материалы дела представлены подписанные сторонами без замечаний и возражений акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справки о стоимости работ и затрат ф. КС-3 от 15.09.2011 на сумму 10 132 461 руб. 61 коп., от 24.09.2011 на сумму 20 773 108 руб. 22 коп., от 26.10.2011 на сумму 2 333 197 руб. 14 коп., от 26.10.2011 на сумму 2 974 050 руб. 21 коп., от 30.05.2012 на сумму 1 895 556 руб. 48 коп.

Платежными поручениями N 155490 от 23.09.2011, N 172874 от 28.09.2011, N 192661 от 03.10.2011, N 239723 от 12.10.2011, N 536342 от 09.12.2011, N 675007 от 27.12.2011, N 330229 от 09.06.2012 МКУ "Управление заказчика" перечислило ООО "Тепломонтаж" 38 108 373 руб. в счет оплаты по муниципальному контракту N 52 от 15.09.2011.

Письмом от 26.10.2011 исх. N 56 ООО "Стрела", оказывающее услуги по проведению строительного контроля, сообщило Жердевскому районному муниципальному казенному учреждению "Управление заказчика" о том, что работы по контракту выполнены подрядчиком не в полном объеме, в производстве строительно-монтажных работ выявлены недостатки.

В претензии к ООО "Тепломонтаж" от 31.10.2011 исх. N 126, истец предупредил ответчика об истечении срока выполнения работ по контракту и предложил урегулировать спорные вопросы по определению сроков устранения недостатков, указанных в письме ООО "Стрела".

ООО "Тепломонтаж" неоднократно гарантировало (гарантийные письма N 2 от 02.11.2011, N 10 от 26.12.2011) выполнение работ по контракту и устранение недостатков. Письмом N 27/12 от 31.08.2012 ответчик просил перенести дату окончания работ по контракту на 15.09.2012.

Согласно представленному истцом расчету по состоянию на 31.10.2012 ООО "Тепломонтаж" не были выполнены работы на ранее оплаченную сумму 3 492 451 руб.: устройство дорожной одежды, устройство объезда автовесовой, оплата земельным органам за занимаемые земли, не обеспечена сдача объекта в эксплуатацию.

Направленные в адрес ответчика претензии N 137 от 07.11.2011, N 141 от 15.11.2011, N 154 от 20.12.2011, N 43 от 30.03.2012, N 53 от 17.05.2012, N 77 от 23.07.2012 с требованиями выполнить предусмотренный контрактом объем строительно-монтажных работ и оплатить неустойку, оставлены без удовлетворения.

Кроме того, в адрес ответчика было направлено требование о расторжении муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги "Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", заключенного между МКУ "Управление заказчика" и ООО "Тепломонтаж" и об уплате суммы неустойки в добровольном порядке. Ответа от ООО "Тепломонтаж" не поступило.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Как следует из материалов дела, истец ссылается на невыполнение ответчиком работ по устройству дорожной одежды, устройству объезда автовесовой, указанных в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п. п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 в п. п. 2, 12, 22.

Также истец указывает, что ответчиком не были выполнены работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2011 п. п. 2, 3, 4, 39, 40, 41, 81, 82, 83. Согласно представленным истцом локальным сметным расчетам, стоимость фактически невыполненных ответчиком работ, включенных в подписанные сторонами акты, составляет 3 492 451 руб.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, возражений на иск в материалы дела в суд первой инстанции не представил, представителя в судебные заседания не направлял, каких-либо ходатайств не заявлял.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителя истца, учитывая положения ч.3.1 ст.70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований, суд правомерно удовлетворил заявленный иск.

Однако, суд апелляционной инстанции, исходя из доводов апелляционной жалобы ответчика необоснованно указал, что в ходе рассмотрения дела между сторонами возникли разногласия относительно факта выполнения работ, и без обоснования ответчиком невозможности представления дополнительных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, приобщил к материалам дела доказательства, впервые представленные им, а также удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 5 пункта 26 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по настоящему делу была назначена строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено старшему эксперту Шишкову В.В. АНКО (Автономной некоммерческой организации) "Тамбовский центр судебных экспертиз".

В заключении эксперта N 2018/50 от 06.12.2013 установлено, что объем фактически выполненных ООО "Тепломонтаж" работ по устройству дорожной одежды "Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский", подъезд к СК "Савальский", СК "Вязовский" Жердевского района Тамбовской области, указанных в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22 не был выполнен ответчиком в полном объеме. Величина установленных экспертом отклонений объемов фактически выполненных работ по сравнению с указанными в актах превышает объем невыполненных работ, приведенный истцом в локальных сметных расчетах, на основании которых определен размер исковых требований.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения 2 850 539 руб. 26 коп. и отказывая в удовлетворении остальной части исковых требований, арбитражный апелляционный суд руководствовался следующим.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что общая сумма выполненных подрядчиком работ составляе 38 750 285 руб. 40 коп. при цене контракта 38 775 786 руб. 80 коп. С учетом работ, включенных в акты, но фактически не выполненных подрядчиком, стоимость выполненных и подлежащих оплате работ составит 35 257 834 руб. 40 коп.

Поскольку истцом ответчику в счет оплаты работ перечислены денежные средства в размере 38 108 373 руб. 66 коп., сумма неосновательно полученных средств по расчетам суда апелляционной инстанции составила 2 850 539 руб. 26 коп.

Исходя из вышеизложенного, исковые требования в указанной части правомерно удовлетворены арбитражным апелляционным судом, в остальной части исковых требований судом правомерно отказано.

Обжалуя вынесенные по делу судебные акты, заявитель указывает на то, что суд не дал оценки и не отразил в судебном акте о фактически выполненных работах ООО "Тепломонтаж", которые указаны в проекте в рамках контракта, но не отражены в локальных сметных расчетах. Заявитель также ссылается на то, что суд, по его мнению, не дал надлежащей оценки нарушению контракта самим заказчиком. Кроме того, заявитель считает, что судом было дано неправильное толкование ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истец принял работы, и по его мнению он лишен права ссылаться на их недостатки.

Указанные доводы отклоняются кассационным судом, покольку не заявлялись в суде первой инстанции и не были предметом исследования суда. Кроме того, объем фактически выполненных ответчиком работ был установлен независимым экспертом в рамках проведенной судом апелляционной инстанции строительно-технической экспертизы по ходатайству ответчика.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений. Более того, факт невыполнения (некачественного выполнения) спорных видов работ, как следует из материалов дела, признавался ответчиком и им выдавились гарантийные письма об исполнении принятых на себя обязательств.

Довод кассатора о том, что суд апелляционной инстанции неправильно распределил расходы по оплате экспертизы, поскольку ответчиком произведена оплата Тамбовскому центру судебных экспертиз по счету N 2679 в сумме 100000 рублей платежным поручением N 274 от 10.10.2013, также подлежит отклонению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, данный документ не был представлен суду апелляционной инстанций. Напротив, из материалов дела следует, что в письмах Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" от 04.09.2013 и от 10.10.2013 указывает на неисполнение ответчиком определения Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 в части оплаты экспертизы.

Представленные кассатором в суд кассационной инстанции два экземпляра платежного поручения N 274 от 10.10.2013 между собой не идентичны. Заверенный самим ответчиком экземпляр указанного платежного поручения содержит сведения банка ( без указания операционного офиса и операциониста) об исполнении поручения ООО "Тепломонтаж" по перечислению с его счета 100000 рублей контрагенту - АНО "Тамбовский центр судебных экспертиз". Однако, из экземпляра платежного поручения N 274 от 10.10.2013, заверенного банком следует, что данная платежка лишь принята к исполнению конкретным операционистом.

Соответственно суд кассационной инстанции на основании ст. 71,75 АПК РФ, считает недоказанным заявителем жалобы факта оплаты им АНО "Тамбовский центр судебных экспертиз" денежных средств в оплату произведенной экспертизы.

В случае фактической оплаты взысканной судом апелляционной инстанции денежной суммы за судебную экспертизу, ООО "Тепломонтаж" не лишено права на зачет данных денежных средств в ходе исполнительного производства при исполнении вступившего в силу судебного акта по настоящему делу.

По установленному Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения части 1 статьи 288 АПК Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с оценкой, представленных в дело доказательств, данных судом апелляционной инстанции, в силу ст. 286 АПК РФ не может служить основанием к отмене оспариваемого судебного акта.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, кассационная жалоба не содержит, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2014 по делу N А64-8405/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

И.Ю. Толкачева М.В. Шильненкова