Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26 апреля 2017 г. N Ф10-900/17 по делу N А62-1772/2015

г. Калуга

26 апреля 2017 г.

Дело N А62-1772/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.04.2017.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего		Егоровой С.Г.
судей		Аникиной Е.А.
		Платова Н.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи		Павловой Л.Д.
при участии в заседании:
от истца ООО "ПК Рецикл":	представителя Малиновского Г.А., по доверенности от 19.03.2016;
от ответчика ООО "Терминал Никольский":	представителя Подберезко Д.В., по доверенности от 30.05.2016; представителя Никитиной А.В., по доверенности от 09.03.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области кассационную жалобу ООО "ПК Рецикл" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 по делу N А62-1772/2015,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПК РЕЦИКЛ", ОГРН 5137746101499; ИНН 7722826261, (далее - истец) обратилось в суд с иском к ООО "Терминал Никольский", ОГРН 1126714000940; ИНН 6714033066, (далее - ответчик, заказчик) о взыскании 2 256 571,68 руб., в т.ч. 2 214 496,75 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 27.04.2014 и 42 074,93 руб. договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

ООО "Терминал Никольский" обратился со встречным иском (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании 34 389 829 руб. в т.ч., 10 028 255,86 руб. стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ; 8 418 490 руб. - убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков в ценах 2-го квартала 2016 г.; 11 534 645.3 руб. неосновательного обогащения в виде разницы между стоимостью выполненных работ (31 808 814,74 руб..) и оплаченных (43 343 460,04 руб.) и применения при определении цены работ в локально-сметном расчете федеральных единичных расценок (далее ФЕР), вместо территориальных единичных расценок по Смоленской области (далее ТЕР); 611 698,85 руб. - договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ, рассчитанных за период с 16.11.2014 г. по 20.04.2015; 3 796 738,99 руб. - договорной неустойки за нарушение сроков устранения выявленных недостатков, рассчитанной за период с 07.04.2015 по 30.06.2016.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 (судья Ткаченко В.А.) в первоначальном иске отказано, встречный иск удовлетворен частично: с истца взыскано 21 814 595,43 руб. задолженности и 83 417,32 руб. неустойки, а также 149 617 руб. судебных расходов.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 (судьи Дайнеко М.М., Тимашкова Е.Н., Капустина Л.А.) решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "ПК Рецикл" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Смоленской области в ином судебном составе.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на неё, с учетом пояснений представителей сторон судебном заседании, суд кассационной инстанции считает кассационную жалобу истца подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ООО "ПК РЕЦИКЛ" (подрядчик) и ООО "Терминал Никольский" (прежнее наименование на момент заключения договора - ООО "Катынский терминал", далее - заказчик) заключили договор подряда от 27.06.2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству четырех зданий на объекте "Логистический центр" в д. Никольское, Смоленского р-на Смоленской области согласно проектно-сметной документации, а заказчик принять и оплатить работ. При производстве работ стороны подписали девять дополнительных соглашений уточняющих стоимость работ и перечень дополнительных работ, не предусмотренных сметой.

Стоимость работ, с учетом дополнительных соглашений составила 45 557 956,79 руб.

Срок выполнения работ: начало - 01.07.2014 окончание - 15.11.2014. Сроки выполнения отдельных этапов работ и их оплаты определены в приложении N 2 к договору.

Согласно пункту 5.3 договора, при неисполнении заказчиком обязательств по финансированию работ, срок окончания работ увеличивается.

На основании раздела 7 договора платежи по договору осуществляются в сроки установленные приложением N 2 к договору. Первый платеж производится после подписания договора до 01.07.2014 в размере 6 617 000 руб. В дальнейшем оплата производится в установленном в приложении N 2 размере после подписания акта приема-передачи. Окончательный расчет производится в течение 3-х дней после устранения всех выявленных недостатков и подписания в установленном порядке акта приемки работ.

Последний акт приемки работ N 13 подписан сторонами 27.01.2015. На основании представленных подрядчиков двухсторонних актов приемки работ, заказчиком произведена оплата работ в сумме 43 343 460,04 руб.

По расчетам подрядчика ответчиком не оплачены работы в сумме 2 214 946,75 руб.

Подрядчик 04.03.2015 направил заказчику претензию с требованием оплатить задолженность.

Поскольку заказчик задолженность не оплатил, ООО "ПК РЕЦИКЛ" обратилось в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на некачественное выполнение ответчиком работ, нарушение сроков их окончания, завышение стоимости работ в локально-сметном расчете, ООО "Терминал Никольский" в свою очередь обратился со встречным иском.

При вынесении обжалуемых судебных актов арбитражные суды пришли к выводу о том, что обязательство ответчика по оплате произведенных истцом работ является исполненным, в связи с чем отказали в удовлетворении первоначальных исковых требований, признав требование ответчика по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения частично правомерным и подлежащим удовлетворению в сумме 3 367 849, 57 руб. Кроме того, суды пришли к выводу, что с учетом наличия недостатков работ, их не устранения в разумный срок, установления экспертным заключениям стоимости затрат по их устранению, а также исходя из положения ст. 723 ГК РФ, требования заказчика об уменьшение установленной за работу цены, а также взыскание убытков в размере: 10 028 255, 86 руб. стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ, 8 418 490 руб. убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков в ценах 2-го квартала 2016 года, всего в сумме 18 446 745, 86 руб. правомерны.

Вместе с тем, кассационная коллегия не может признать выводы арбитражных судов законными, обоснованными, соответствующими нормам действующего законодательства и основанными на материалах дела, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По смыслу действующего гражданского законодательства существенными условиями договора подряда является предмет договора и его цена.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний, в том числе цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, заключая спорный договор стороны достигли соглашения о стоимости работ и определили её в размере 44 114 987 руб., также согласовав локальный сметный расчет (т. 1 л.д. 138-144), которым подтверждается согласование истцом и ответчиком по настоящему делу применения федеральных единичных расценок (ФЕР).

При этом дополнительным соглашением N 6 от 19.12.2014 стороны согласовали изменения по порядку произведения оплаты этапов по сдаче объекта, в числе прочего, 25% от суммы, указанной в п. 5 Приложения N 2 договора в размере 2 214 496, 75 руб. подлежит перечислению в срок до 28 февраля 2015 года на основании выставленного счета при условии полной сдачи объекта и подписания соответствующего акта (т. 1 л.д. 25).

Разрешая спор по настоящему делу, арбитражные суды отметили, что, принимая во внимание положения ст. 431 ГК РФ, условия заключенного между сторонами договора прямо не предусматривают применение единичных расценок - ТЕР или ФЕР. Однако данный вывод судов противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам, поскольку, как было указано выше, локальным сметным расчетом, представленным в материалы дела подтверждается согласование сторонами применения ФЕР.

Кассационная коллегия также не может признать законным и обоснованным вывод арбитражных судов об отклонении доводов заявителя о необоснованном отказе во взыскании задолженности по договору на основании подписанных ответчиком актов выполненных работ и справок об их стоимости со ссылкой на то, что данное обстоятельство не освобождает истца от исполнения гарантийных обязательств, поскольку материалы дела не содержат доказательств обращения ответчика к истцу в досудебном порядке исполнить гарантийные обязательства.

Арбитражными судами не исследовано противоречие судебной экспертизы, содержащееся в самом заключении, согласно которому стоимость фактически выполненных работ составляет 31 808 814, 74 руб., рассчитанные по территориальным расценкам, и 39 975 610, 47, рассчитанные по федеральным расценкам, при этом стоимость работ, не соответствующих строительным нормам и правилам (дефектов) составляет 10 028 255, 86, рассчитанные по территориальным расценкам, и 9 927 745, 78 руб., рассчитанные по федеральным расценкам.

Таким образом, арбитражные суды не дали надлежащей правовой оценки тому обстоятельству, что в экспертном заключении имеются противоречия, когда в одном случае при сравнении стоимости работ одного объема по ТЕР и ФЕР, стоимость по территориальным расценкам ниже, в случае сравнения стоимости работ, не соответствующих строительным нормам и правилам (дефектов), одного объема - стоимость по территориальным расценкам уже выше.

Более того, вывод арбитражных судов о том, что материалами дела в достаточной степени подтверждается, что стоимость выполненных ответчиком работ составила 39 975 610, 47 руб. с учетом расценок ФЕР, в то время как стоимость работ, не соответствующих строительным нормам и правилам (дефектов) суд определил в сумме 10 028 255, 86 руб. с учетом расценок ТЕР, - также носит взаимоисключающий характер.

Принимая во внимание вышеизложенное, исследовав выводы арбитражных судов, содержащиеся в оспариваемых судебных актах, кассационная коллегия считает, что, разрешая спор по настоящему делу по существу, арбитражные суды не дали надлежащей правовой оценки условиям договора, доводам истца и представленным им документам, подтверждающим его доводы.

При отказе в удовлетворении требований истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 2 214 496, 75 руб., и удовлетворение встречных требований ООО "Терминал Никольский" о взыскании 10 028 255, 86 руб. стоимости некачественно выполненных и оплаченных работ, 8 418 490 руб. убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков в ценах 2-го квартала 2016 года, а также взыскание 3 796 738,99 руб. договорной неустойки за нарушение сроков устранения недостатков работ, за период с 07.04.2015 по 30.06.2016, противоречит нормам действующего законодательства, и приводит к неосновательному обогащению ответчика.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в ст. 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами, в то время как судами фактически были применены несколько взаимоисключающих видов ответственности.

В ст. 746 ГК РФ определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 10.2 договора стороны установили гарантийный срок 12 месяцев.

Статьей 724 ГК РФ установлено, что при наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

Исходя из п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Однако, разрешая спор по настоящему делу по существу, арбитражные суды приняли в качестве основного доказательства заключение эксперта, при этом не исследовав и не дав надлежащей правовой оценки иным имеющимся в деле доказательствам.

Пунктом 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Как указал арбитражный апелляционный суд, ходатайство истца о проведении по делу повторной экспертизы отклоняется судебной коллегией, поскольку по сути доводы истца сводятся к несогласию с методами, использованными экспертом.

Вместе с тем, в изложенной правовой позиции истец не оспаривал методы эксперта, а указывал, что представленные экспертом ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" Антиповой Н.М. заключения содержат нарушения, противоречат требованиям национальных стандартов, сводам правил, постановлениям Правительства РФ и фактическим обстоятельствам дела, а также содержат взаимоисключающие выводы.

В ходатайстве о проведении повторной судебной экспертизы арбитражными судами обеих инстанций было отказано без указания мотивов и исследования представленных судам доказательств.

Суду были предъявлены документальные доказательства несоответствия объемов выполненных работ, указанных экспертом, фактическому объему, установленному по результатам технической инвентаризации, проведенной Смоленским филиалом ФГУР "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" (т. 9 л.д. 96-123). Однако несоответствие экспертизы указанным доказательствам судами не исследованы, причем эксперт отказался предоставить для ознакомления истца и суда результаты произведенных замеров геометрических параметров помещений им произведенных математических исчислений объемов и площадей, тем самым нарушив требования ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Суд также не удовлетворил ходатайство истца от 15.02.215 (т. 7 л.д. 130) на предоставление данных документов экспертом, создав таким образом препятствия для подготовки доказательной базы.

На второй вопрос, поставленный судом на разрешение экспертизы - проверить соответствие выполненных работ по договору подряда от 27.06.2014 смете и техническому заданию, разработанному подрядчиком и утвержденному заказчиком, эксперт не дал ответа.

В соответствии с договором подряда от 27.06.2014 подрядчиком были разработаны проекты КМ и КЖ. По данным проектам и локальному расчету от 26.06.2014, разработанными подрядчиком и утвержденными заказчиком, осуществлялись подрядные работы.

При этом выполненные работы на соответствие проектам КМ и КЖ не исследованы как экспертом, так и судом. Кроме того, суд апелляционной инстанции указывает, что экспертизой установлено, что работы выполнены некачественно, дефекты обусловлены нарушением технического задания, разработанного подрядчиком и утвержденного заказчиком, однако иной технической документации переданной подрядчику кроме указанных проектов в материалах дела не имеется.

Дополнительно в подтверждение несоответствия заключения эксперта ООО "Агентства Ковалевой и Компании" Антиповой Н.М. истцом было представлено заключение ООО "Центр экспертиз и экономико-правового консультирования "Центроконаслт" о достоверности и обоснованности выводов эксперта, полученных им по результатам исследования в рамках судебной экспертизы по гражданскому делу N А62-1772/2015 Арбитражного суда Смоленской области N у-160938/1. Данное заключение подтверждало нарушения в заключении судебной экспертизы Антиповой Н.М. не только при исследовании объекта экспертизы, но и при подготовке заключения и формировании выводов, которое приобщено судом апелляционной инстанции в материалы дела, но не получило оценки суда.

Истцом были представлены доказательства невозможности представления указанных доказательств в суде первой инстанции, однако в нарушение положений действующего процессуального законодательства суд не дал мотивированную оценку представленному заключению.

В соответствии со ст.10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В ходе судебного разбирательства истцом неоднократно заявлялись возражения по заключению экспертизы, что неправомерно не было учтено и не получило оценки судов двух инстанций.

Так в возражениях на заключение экспертизы (т. 7 л.д. 17-19) истец указывал суду, что считает заключение носит не объективный, односторонний характер, не отражает фактическое состояние исследуемого объекта и не отвечает на вопросы, поставленные судом.

Истец 15.02.2016 (т. 7 л.д. 130) также обращался в арбитражный суд первой инстанции с ходатайство, в котором указывает, что с целью всестороннего и полного исследования всех обстоятельств по заявленному иску считает необходимым предоставление экспертом произведенных замеров геометрических параметров помещений и произведенных математических исчислений объемов и площадей, дать ответ о соответствии выполненных работ по договору подряда от 27.06.2014 года по локальному сметному расчету от 26.06.2014 и разработанным КМ и КЖ, указать объем установленных дефектов и места их расположения, указать раздельно стоимость устранения недостатков по работам рекомендуемым и предусмотренным локальным сметным расчетом от 26.06.2014 года.

Однако вышеперечисленные возражения истца судом учтены не были. Более того, материалами дела подтверждается, что в ответ на поступивший запрос от 08.12.2015 о присутствии эксперта Антиповой Н.М. в судебном заседании 02.02.2016 в 10.00 по делу N А62-1772/2015 по иску ООО "ПК Рецикл" к ООО "Терминал Никольский" и встречному иску ООо "Терминал Никольский" к ООО "ПК Рецикл", ООО "Агентство оценки Ковалевой и компании" сообщило об отсутствии возможности обеспечить явку эксперта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кассационная коллегия также не может признать обоснованными и соответствующими материалам дела и фактическим обстоятельствам доводы заказчика о том, что подрядчиком были допущены явные недостатки в выполненных работах, поскольку данный довод противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам, что в нарушение положений действующего процессуального законодательства не было оценено арбитражными судами первой и апелляционной инстанции.

Так, сторонами в ходе судебного разбирательства не оспаривалось, что акты приемки выполненных работ подписаны со стороны заказчика и подрядчика без замечаний и возражений. Данное обстоятельство также не отрицали представители истца и ответчика в судебном заседании суда кассационной инстанции.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В п. 7.1 договора стороны согласовали, что платежи по договору согласно приложению N 2 за выполненные работы (этапы работ) осуществляются после подписания сторонами акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N 2 и 3) по каждому из этапов работ, с выставлением подрядчиком соответствующей счет-фактуры. По факту перечисления заказчиком платежей в счет оплаты по договору согласно приложению N 2, подрядчик выставляет счет-фактуру в установленный действующим законодательством срок.

В п. 7.2 договора стороны предусмотрели, что окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком в течение 3 дней после полного их завершения и устранения дефектов и недоделок, выявленных в процессе приемки выполненных работ. На основании оформленных в установленном порядке акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат заказчик по получении счета производит перечисление денежных средств на расчетный счет подрядчика.

При приемке проверяется объем и стоимость выполненных работ, на основании представленной подрядчиком исполнительной документации проверяется их соответствие, так же как использованных материалов и оборудования, проектной документации, СНиПам, ГОСТам, техническим условиям, а также условиям настоящего договора.

В п. 7.3 договора стороны установили, что в случае обнаружения при приемке выполненных работ отступлений от проектной документации, СНиПов, ГОСТов, технических условий, в акте приемки выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат указывается только объем принятых работ, их стоимость. Одновременно заказчик устанавливает соразмерный срок подрядчику для безвозмездного исправления допущенных по вине подрядчика дефектов и недоделок, а также для восполнения допущенного отставания против графика производства работ. При установлении существенных отступлений от названных выше требований и иных существенных недостатков заказчик выдает предписание подрядчику об устранении в установленный им срок допущенных отступлений и недостатков и вправе запретить производство последующих работ до их устранения.

Из материалов дела следует, что до начала судебного разбирательства по иску подрядчика об оплате принятых работ, но не оплаченных в полном объеме, ответчик не заявлял претензий по качеству работ, не заявлял о явных недостатках в предъявленных к оплате работах, не требовал устранения недостатков в гарантийный срок.

В представленной в материалы дела копии свидетельства о государственной регистрации права на спорный объект (т. 3 л.д. 136) в качестве документа-основания указано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 03.12.2014.

Претензия, содержащая в себе указания на недостатки в выполненных работах была получена подрядчиком в процессе судебного разбирательства по настоящему делу лишь 23.03.2015, что подтверждается представленной в материалы дела копией почтового уведомления о вручении (т. 2 л.д. 48).

Данное обстоятельство не отрицалось представителем заказчика в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеющиеся недостатки в выполненных работах не носят явного характера, возникли в процессе эксплуатации объекта, носят устранимый характер, что подтверждается представленным в материалы дела заключением эксперта (т. 8 л.д. 85- 106) и подлежат устранению в пределах гарантийного срока.

Взыскав договорную неустойку с подрядчика в сумме 3 796 738,99 руб. за просрочку выполнения работ за период с 07.04.2015 по 30.06.2016. суды двух инстанций не исследовали и не дали оценки заключенным сторонами дополнительным соглашениям к договору, которыми изменялся объем работ, их стоимость и сроки оплаты.

В соответствии с п. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Судебный акт является законным и обоснованным, если в нем изложены все имеющие значение для дела обстоятельства, всесторонне и полно выясненные в судебном заседании, и приведены доказательства в подтверждение доводов об установленных обстоятельствах дела, правах и обязанностях сторон.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд должен оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу, устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле, решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны в числе прочего доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В силу п.12 ч.2 ст. 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Принимая во внимание положения п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, учитывая, что судами первой и апелляционной инстанций в нарушение указанных процессуальных норм не дана надлежащая оценка всем представленным сторонами доказательствам и доводам сторон, не приведены мотивы, по которым суды отклонили представленные истцом доказательства и доводы, выводы судов нельзя признать законными и обоснованными, а, принимая во внимание, что на основании ст. 286 АПК РФ суд кассационной инстанции неправомочен устанавливать фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу, в то время как для разрешения спора по настоящему требуется оценка доказательств и установление обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеизложенное, дать надлежащую оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам и доводам сторон, с учетом согласованного сторонами локального сметного расчета дать надлежащую правовую оценку, какие именно виды работ и их стоимость были согласованы сторонами, с учетом ФЕР и ТЕР, и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего в спорных правоотношениях законодательства и правоприменительной практикой.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287 ст.ст. 288-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.08.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 по делу N А62-1772/2015 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Смоленской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

Е.А. Аникина Н.В. Платов