Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 5 апреля 2017 г. N Ф10-406/17 по делу N А68-3031/2015

город Калуга

5 апреля 2017 г.

Дело N А68-3031/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.04.2017.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Сладкопевцевой Н.Г.
судей	Толкачевой И.Ю.
	Шильненковой М.В.
при участии в заседании: от ООО "ИСК": от МБУК "Культурно-досуговое объединение": от МО г. Тула в лице комитета имущественных и земельных отношений администрации МО г. Тула: от иных третьих лиц:	Никулайчевой И.С. - представителя (доверенность от 01.01.2017 N 19); Зубченко С.В. - представителя (доверенность от 09.01.2017); Зубченко С.В. - представителя (доверенность от 28.10.2016 N 102); не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно - строительная компания" на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.09.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу N А68-3031/2015,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЖилПромСтрой" (далее - истец, общество) обратилось с иском к МБУК "Культурно-досуговое объединение" (далее - ответчик, учреждение), ОГРН 1157154005436, ИНН 7130029349, о взыскании задолженности в сумме 3 157 739 руб. 85 коп.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил требования и просил взыскать долг в сумме 1 719 174 руб. 17 коп. и пени в сумме 676 971 руб. 12 коп.

Поскольку требование о взыскании пени является новым, суд не принял его к рассмотрению.

В свою очередь МБУК "Культурно-досуговое объединение" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "ЖилПромСтрой" о взыскании 5 425 708 руб. 11 коп., в том числе пени в размере 3 422 890 руб. 26 коп. и штрафа в размере 2 002 817 руб. 85 коп. (с учетом уточнения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены МО г. Тула в лице управления по физической культуре, спорту и молодежной политике АМО г. Тулы; МО г.Тула в лице финуправления АМО г. Тулы; МО г. Тула в лице КИЗО АМО г.Тула; МУ УКС г. Тулы; ООО "СтройИнвестГрупп", МИЗО Тульской области; ГУДО ТО "Детско-юношеская спортивная школа "Академия футбола".

Определением от 27.04.2016 суд заменил ООО "ЖилПромСтрой" на ООО "Инвестиционно-строительная компания" в связи с переименованием и МИЗО Тульской области на министерство экономического развития Тульской области в связи с прекращением деятельности путем реорганизации в форме присоединения.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.09.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С МБУК "Культурно-досуговое объединение" в пользу ООО "Инвестиционно-строительная компания" взыскано 1 178 018 руб. 32 коп. задолженности, и 18 652 руб. 87 коп. за проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Требования МБУК "Культурно-досуговое объединение" по встречному иску удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Инвестиционно-строительная компания" в пользу МБУК "Культурно-досуговое объединение" пени и штраф в сумме 1 200 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

После проведения зачета встречных требований суд взыскал с ООО "Инвестиционно-строительная компания" в пользу МБУК "Культурно-досуговое объединение" денежные средства в сумме 27 057 руб. 73 коп.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Оспаривая вынесенные судебные акты, ООО "ИСК" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что судом необоснованно отказано во взыскании стоимости работ по устройству бордюров и усилению бортов хоккейной коробки, поскольку данные работы отражены в проекте.

Кроме того, экспертом не подтверждено, что работы по благоустройству, а именно, засевание площади вокруг футбольного поля газонной травой, не выполнялись, ввиду чего отказ во взыскании оплаты данных работ истец считает необоснованным.

Также заявитель жалобы не согласен с расчетом пени на основании п.8.3 договора, исходя из 1% цены договора, так как для заказчика контрактом установлен иной размер ответственности. Кроме того, по мнению подрядчика, МБУ "КДО" не представлено доказательств наличия вины ООО "ИСК" в просрочке исполнения обязательства.

Возражая против доводов кассационной жалобы, ответчик указывает на обоснованность вынесенных судебных актов, считает, что доводы жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами экспертов, однако о проведении дополнительной или повторной экспертизы общество не заявляло.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей ООО "ИСК", МБУК "Культурно-досуговое объединение" и МО г. Тула в лице комитета имущественных и земельных отношений администрации МО г.Тула, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, суд полагает, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом (подрядчик) и МБУК "Культурно-спортивный комплекс" (правопредшественник учреждения - заказчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", заключен договор от 20.09.2013 N 0366300103813000003-0224293-01, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту стадиона "Спартак" МБУК "Культурно-спортивный комплекс", расположенного по адресу: Тульская область, Ленинский район, пос. Ленинский, ул. Стадионная, согласно локальной смете (приложение N 1) и проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью договора.

Цена договора составляет 20 028 178 руб. 53 коп. и включает в себя стоимость работ, вывоз мусора, оплату всех видов налогов, пошлин и сборов, других накладных расходов, уплату обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации, транспортные и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением настоящего договора.

Указанная цена является твердой, неизменной в течение всего срока действия договора (пункты 2.1 и 2.2).

Согласно пункту 3.1 договора сроки выполнения работ - до 30.10.2013 с момента заключения договора.

В соответствии с п. 4.1.7 договора подрядчик обязуется немедленно известить заказчика и до получения соответствующих указаний приостановить работы при обнаружении: - возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; - иных, независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Пунктами 5.1 и 5.3 договора установлено, что для проведения приемки фактически выполненных работ подрядчик должен в течение 3 дней известить заказчика о готовности к сдаче выполненных работ. Заказчик, получивший письменное сообщение подрядчика о готовности к окончательной сдаче работ, в срок не позднее 7 рабочих дней приступает к приемке результатов выполненных работ, назначает проведение рабочей комиссии и обеспечивает участие в ней представителей сторон.

Подрядчик в силу пункта 6.1 договора гарантирует выполнение работ в соответствии со сметной документацией, СНиПами; устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ.

Согласно пункту 8.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, подрядчик вправе потребовать уплату пени.

Пеня начисляется в размере 1% от цены договора. Подрядчик обязан выплатить заказчику пеню не позднее 3-х банковских дней со дня получения письменной претензии заказчика.

Уплата пени не освобождает подрядчика от уплаты штрафа за неисполнение или ненадлежащего исполнения своих обязательств.

Пунктом 8.5 договора предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, заказчик вправе потребовать уплату штрафа в размере 10% от общей стоимости договора.

Выплата штрафа не освобождает подрядчика от уплаты пени за просрочку в исполнении своих обязательств.

Дополнительным соглашением от 30.10.2013 N 1 стороны внесли изменения в п. 3.1 договора, установив новые сроки выполнения работ - до 01.07.2014 с момента заключения договора, при этом цена договора осталась прежней, была лишь распределена на 2013 год в размере 9 839 166 руб. 84 коп. и 2014 год в размере 10 189 011 руб. 69 коп.

Ссылаясь на то, что учреждением не оплачены работы, предусмотренные договором, а также на то, что подрядчиком выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором, но необходимые для выполнения последующих работ, а заказчик использует результат этих работ, не оплатив их, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь заказчик предъявил встречный иск о взыскании пени и штрафа за просрочку исполнения обязательства.

Удовлетворяя частично первоначальные и встречные исковые требования, суды обоснованно исходили из следующего.

Правоотношения сторон, возникшие между истцом и ответчиком на основании государственного контракта, регулируются главой 4 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, размещение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К государственному контракту применяются общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации и договора подряда (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Частью 5 статьи 709 ГК РФ установлено, что, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Судом установлено, что подрядчик помимо предусмотренных договором работ выполнил дополнительные работы по замене пучинистого грунта основания футбольного поля, укрепление бортов хоккейной коробки и установке бортовых камней.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с разногласиями сторон судом с целью определения фактического объема и стоимости выполненных работ, их соответствия строительным нормам и правилам, причин образования недостатков, а также необходимости выполнения дополнительных работ, была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, согласно которой при изготовлении проектно-сметной документации не учтены инженерно-геологические условия. К такому выводу эксперт пришел после изучения раздела 6 Выводы Отчета об инженерно-геологических изысканиях по объекту: Капитальный ремонт стадиона "Спартак МБУК "КСК" пос. Ленинский Ленинского района Тульской области, шифр 435/2013, арх. N 359.

Эксперт указал на то, что поскольку работы по контракту проводились в период гиромаксимумов, их выполнение без проведения дополнительных работ было невозможно.

Вместе с тем опрошенный в судебных заседаниях эксперт Сазонов А.П. пояснил, что выполненные подрядчиком дополнительные работы по замене грунта не являются работами по водопонижению, а именно эти работы необходимо было выполнить. Работы по замене грунта позволили продолжить и завершить выполнение работ. По мнению эксперта, заказчик и проектировщик избрали ненадлежащий способ осушения футбольного поля. При этом замечания к работам в заключении не высказаны.

Согласно части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение видов работ, указанных в этой норме, вправе изменить не более чем на десять процентов объем таких работ при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении такого вида работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Как установлено судом, подрядчик после снятия растительного слоя на проектную толщину с поверхности футбольного поля обнаружил на большей части площади наличие слабого пучинистого грунта, в связи с чем обратился к заказчику.

Из представленных в материалы дела актов от 24.10.2013 N 1, от 31.10.2013 N 2, от 19.11.2013 N 3 следует, что заказчик совместно с проектировщиком (ООО "СтройИнвестГрупп") и подрядчиком в целях недопущения причинения сооружению большего ущерба и завершения выполнения работ приняли решение заменить пучинистый переувлажненный грунт песком и щебнем, т.е. одобрили выполнение дополнительных работ. После чего подрядчик продолжил работу и завершил ее.

Таким образом, именно данные работы по замене грунта были согласованы с заказчиком и проектировщиком, являлись безотлагательными, отвечали необходимым потребностям заказчика. Своевременное обращение подрядчика к заказчику последний подтвердил письмом от 21.01.2014 N 8 (т. 2, л. 11-12), равно, как согласовал виды работ, которые не превышают 10% цены контракта.

С учетом изложенного требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ по замене пучинистого грунта основания футбольного поля стоимостью 1 178 018 руб. 32 коп. правомерно удовлетворено судом.

В силу части 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно ч. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Относительно работ по укреплению бортов хоккейной коробки эксперт в заключении от 08.07.2016 N 192 указал, что данные работы не предусмотрены ни проектом, ни сметой. В их выполнении не было необходимости.

Проектом предусмотрена замена бортов на новые стеклопластиковые. Данные работы приняты по акту N 2.

Что касается работ по установке бортовых камней, то в заключении от 08.07.2016 N 192 указано, что объем фактически выполненных работ по установке бортовых камней не соответствует объемам работ, предусмотренным проектно-сметной документацией.

При этом, техническая необходимость выполнения дополнительных работ экспертом не установлена.

Таким образом, с учетом экспертного заключения, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что в выполнении работ по укреплению бортов хоккейной коробки и по установке бортовых камней не было необходимости, следовательно, в силу ст. 743 ГК РФ указанные работы не могут быть отнесены к дополнительным и подлежать оплате сверх твердой цены.

Как отражено в заключении от 21.04.2016 N 169, локальной сметой на конструкцию тротуара (тип-2) на сумму 566 957 руб. 51 коп. предусмотрены работы по устройству газонов. Эксперт указал, что работы, если они выполнялись, не соответствуют требованиям пункта 3.29 СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты". При этом, стоимость устранения дефектов превысит стоимость работ, что экономически нецелесообразно. Следовательно, выявленные дефекты являются неустранимыми.

При изложенных обстоятельствах, суд с учетом надлежащей оценки представленных доказательств, пришел к правомерному выводу о том, что указанные работы были выполнены подрядчиком ненадлежащим образом, а именно, с неустранимыми недостатками, вследствие чего подрядчик в силу п.3 ст. 723 ГК РФ имеет право отказаться от их оплаты.

Как усматривается из материалов дела, доказательства согласования, а также необходимости выполнения работ по укреплению бортов хоккейной коробки и установке бортовых камней, подрядчиком не представлены. Согласование выполнения данных работ заказчиком оспаривается.

При таких обстоятельствах, ввиду отсутствия доказательств согласования с заказчиком этих работ, суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании 69 498 руб. 91 коп. стоимости работ по укрепление бортов хоккейной коробки и 38 927 руб. 62 коп. за установку бортовых камней.

Экспертиза была назначена судом на основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие истца с ее выводами не является основанием для признания выводов эксперта недействительными.

Стороны о проведении повторной экспертизы не заявляли.

Заявляя встречные исковые требования, истец по встречному иску исходит из того, что подрядчиком не исполнено обязательство по благоустройству ((раздел 2, раздел 3 локальной сметы на конструкцию тротуара (тип 2) - посев трав) на сумму 432 729 руб. 32 коп.

В силу части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой признается (штрафом, пеней) определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать уплату пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пени устанавливается в размере 1% от цены договора.

Пунктом 8.4 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, заказчик вправе потребовать уплату штрафа в размере 10% от общей стоимости договора. При этом выплата штрафа не освобождает подрядчика от уплаты предусмотренной договором пени за просрочку исполнения своих обязательств.

Истец, ссылаясь на статью 333 ГК РФ, просил снизить неустойку, т. к. размер неустойки несоразмерен последствиям нарушенного обязательства.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Расчет неустойки проверен судом и признан верным (расчет выполнен исходя из стоимости неисполненного обязательства).

В то же время судом учтено, что установленный в договоре размер неустойки, составляющий 1% за каждый день просрочки, или 365% годовых, почти в 35 раз превышает ключевую ставку, действующую на день вынесения решения (10.5% годовых) и более чем в 17 раз превышает двойную ставку.

Также судом учтено, что заказчику просрочкой исполнения обязательства не был причинен ущерб, доказательств его причинения он не представил.

Согласно позиции, изложенной в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

Таким образом, применение истцом одновременно двух мер ответственности за нарушение обязательств по договору не противоречит действующему законодательству, но может являться основанием для рассмотрения вопроса о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, учитывая компенсационную природу мер ответственности, установленных контрактом, чрезмерно высокий размер штрафных санкций, суд первой инстанции правомерно снизил размер подлежащих взысканию неустойки и штрафа до 1 200 000 рублей.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 15.09.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу N А68-3031/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Н.Г. Сладкопевцева

Судьи

И.Ю. Толкачева М.В. Шильненкова