Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21 марта 2018 г. N Ф10-3720/12 по делу N А64-5937/2011

г. Калуга

21 марта 2018 г.

Дело N А64-5937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.03.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего			Егоровой С.Г.
судей			Сорокиной И.В.
			Сладкопевцевой Н.Г.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи			Шилиной Л.Д.
при участии в заседании:
от истца ООО "ЦентрОфис":		генеральный директор Пантелеева Н.В. (выписка из ЕГРЮЛ);
от ответчика АО "Тандер":		представитель Семенюк М.А. (доверенность от 01.01.2018);

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Краснодарского края кассационную жалобу АО "Тандер" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 по делу N А64-5937/2011,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис", ОГРН 1096829005987, ИНН 6829059208, (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к акционерному обществу "Тандер", ОГРН 1022301598594, ИНН 2310031475, (далее - ответчик) о взыскании 3 793 117,05 руб. основного долга за выполненные работы по одностороннему акту N 1 от 17.01.2011 и 671 381,71 руб. пени по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 3 793 117,05 руб. основного долга за выполненные работы по акту N 1 от 17.01.2011, согласно договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, и 101 702,95 руб. пени за период с 18.01.2011 по 13.07.2011. В удовлетворении остальной части иска о взыскании пени отказано в связи с уменьшением ее размера на основании статьи 333 ГК РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2012 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При новом рассмотрении дела для установления фактов, требующих специальных строительно-технических познаний, в рамках судебных процессов судами назначались судебные экспертизы.

Из заключения экспертов от 28.08.2013 N 32 СТ/03-13 следует, что стоимость фактически выполненных ООО "Центр-Офис" работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 составляет 8 031 527 руб. 46 коп. Исходя из проектной документации к договору подряда N ТмбФ-5/413/10, сметного расчета, общего журнала работ N 1, актов КС-2 N 1 от 17.01.2011, N 22 от 30.11.2010, N 21 от 31.10.2010, N 6 от 23.09.2010, работы, не выполненные или завышенные - отсутствуют. Стоимость устранения недостатков фактически выполненных работ на спорном объекте составляет 148 232 руб. 88 коп. (тома 14-19).

Дополнительная экспертиза, выполненная указанной экспертной организацией установила, что фактическая стоимость работ, отраженных в спорном акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 исходя из сметного расчета истца, согласованных в смете (приложение N 3 к договору) составляет: 2 721 784 руб. 43 коп.; стоимость работ выполненных и отраженных в акте КС-2 N 1 от 17.11.2011, но не согласованных в смете (приложение N 3 к договору) составляет 1 071 332 руб. 62 коп. При этом стоимость фактически выполненных ООО "Центр-Офис" работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 подтверждена в сумме 8 031 527 руб. 46 коп.

Дополнительная экспертиза, выполненная указанной экспертной организацией установила, что фактическая стоимость работ, отраженных в спорном акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 исходя из сметного расчета истца, согласованных в смете (приложение N 3 к договору) составляет: 2 721 784 руб. 43 коп.; стоимость работ выполненных и отраженных в акте КС-2 N 1 от 17.11.2011, но не согласованных в смете (приложение N 3 к договору) составляет 1 071 332 руб. 62 коп. При этом стоимость фактически выполненных ООО "Центр-Офис" работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 подтверждена в сумме 8 031 527 руб. 46 коп.

Определением суда от 10.12.2013 по настоящему делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, порученная ФБУ "Воронежский региональный центр судебной экспертизы".

Из заключения эксперта N 11297/6-3 от 21.07.2014 следует, что определить объем фактически выполненных скрытых работ не представляется возможным, так как данные работы недоступны для визуальной оценки. Определить в ходе проведения экспертизы объемы фактически выполненных работ по каждому акту в отдельности не представляется возможным, так как определить, в какой период времени и в каком объеме по каждому акту выполнялись работы, не представляется возможным. Стоимость устранения недостатков, выполненных по всем актам КС-2 N 1 от 17.01.2011, N 22 от 30.11.2010, N 21 от 31.10.2010, N 6 от 23.09.2010 составляет 1 007131 руб. 65 коп. (т. 23).

В ходе рассмотрения настоящего дела была проведена повторная судебная экспертиза, порученная определением суда от 03.12.2014 эксперту ООО "Тамбов - Альянс".

На разрешение эксперта были поставлены вопросы о том, каков фактический объем и стоимость выполненных работ по акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 (с учетом применения аналогичных расчетов (расценок) стоимости произведенных работ, примененных материалов и механизмов) по актам N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010 по договору подряда N ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010, а также имеются ли в материалах судебного дела документы, подтверждающие согласование сторонами работ, входящих в Акт КС-2 N 1 от 17.01.2011, если есть, каковы их виды, объемы и стоимость.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению ООО "Тамбов-Альянс" N 296с-15 от 28.04.2015, стоимость работ, проведенных по акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 в рамках договора подряда N ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010 составляет 1 843 868 руб. 29 коп. В акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 имеются работы, выполнение которых предусмотрено приложением N 3 к договору подряда N ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010, следовательно, данные работы являются согласованными. Перечень работ, их объемы приведены в таблице 1 проведенного исследования. При этом экспертом отмечено, что в данную стоимость выполненных работ не вошла стоимость материалов, объем и стоимость которых не указаны в сметном расчете (приложение N 3 к договору), однако в силу п. 4.7. договора, в стоимость работ, предусмотренных договором должна включаться стоимость материалов (т. 35 л.д. 9-67).

На основании выводов, содержащихся в судебной экспертизе, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 843 868,29 руб. основного долга за виды работ, которые указаны в акте N 1 от 17.01.2011 и содержатся в смете к договору подряда N ТМБФ-5/413/10, а также 2 933 594,45 руб. пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015 (т.35 л.д.110-111). АО "Тандер" обратилось со встречным иском к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 11 817 860,49 руб. неустойки, а также предъявило требование о взыскании 422 754 руб. убытков в рамках дела N А64-3680/2012, объединенного с настоящим делом.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 в иске ООО "ЦентрОфис" к АО "Тандер" о взыскании 1 843 868,29 руб. основного долга и 2 933 594,45 руб. пени отказано, со ссылкой на то, что цена договора является твердой, в удовлетворении исковых требований АО "Тандер" о взыскании 422 754 руб. убытков отказано. Встречные исковые требования АО "Тандер" о взыскании 11 817 860,49 руб. неустойки выделены в отдельное производство (дело N А64-6182/2015).

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 оставлено без изменения.

Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 28.07.2016 отменил решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 в части отказа в удовлетворении иска ООО "ЦентрОфис" к АО "Тандер" о взыскании 1 843 868,29 руб. долга по акту N 1 от 17.01.2011 и 2 933 594,45 руб. пени, начисленную на данную сумму. Суд кассационной инстанции принял свой судебный акт и взыскал с АО "Тандер" в пользу ООО "ЦентрОфис" 1 843 868,29 руб. основного долга и 2 933 594,45 руб. пени, 23 000 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта. В остальной части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 N 310-ЭС16-12554 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.07.2016 отменены в части удовлетворения иска ООО "ЦентрОфис" о взыскании с АО "Тандер" суммы основного долга в размере 1 843 868,29 руб., пени в сумме 2 933 594,45 руб., судебных расходов по оплате услуг эксперта в размере 23 000 руб., о взыскании с АО "Тандер" в доход федерального бюджета судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 46 887,31 руб. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При этом Судебной коллегией Верховного Суда ОФ отмечено, что вывод суда округа о том, что акт N 1 от 17.01.2011 содержит перечень работ, предусмотренных сметным расчетом к договору, является верным.

В то же время суд округа, взыскивая заявленную сумму в полном объеме, основываясь на указанных выводах экспертов, не учел выводов о наличии в акте КС-2 N 1 от 17.01.2011, в том числе работ, выполнение которых не было согласовано сторонами.

Как следует из экспертного заключения N 296с-15, расчет стоимости работ произведен без учета материалов, стоимость и объем которых не указаны в сметном расчете, являющемся приложением N 3 к договору.

Между тем установление перечня и объемов работ, указанных в акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 и предусмотренных сметой, с учетом таблицы 1, приведенной в исследовательской части заключения, а также выяснение вопросов учета материалов, их стоимости и объемов имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

Удовлетворяя требование истца о взыскании с ответчика 2 933 594 руб. 45 коп. пени, суд округа признал обоснованность произведенного истцом расчета пени, указывая на то, что ответчиком данный расчет не был оспорен, контррасчет не представлен, а также не заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Между тем суд кассационной инстанции не учел, что суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в иске, не устанавливали обстоятельств, связанных с основаниями взыскания неустойки и ее расчетом: факт возникновения просрочки в исполнении обязательств по оплате, период просрочки и размер неустойки, возможность снижения размера неустойки по ходатайству ответчика, заявленному им в возражениях на уточненные исковые требования, представленных при рассмотрении дела Арбитражным судом Тамбовской области 27.05.2015, со ссылкой на статьи 10 и 333 ГК РФ.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ 13.02.2017 вновь уточнил иск, заявив новые требования, а суд первой инстанции принял к рассмотрению исковые требования о взыскании с ответчика задолженности в размере 3 821 412,27 руб., в том числе за произведенные дополнительные работы по акту N 6 от 23.09.2010, по акту N 21 от 31.10.2010, по акту N 22 от 30.11.2010 на сумму 537 535,33 руб., по акту N 1, а также произвел расчет неустойки от указанной суммы за просрочку оплаты в период с 26.02.2011 по 13.02.2017 включительно в размере 8 330 673,80 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 (судья Макарова Н.Ю.) исковые требования удовлетворены частично. С АО "Тандер" в пользу ООО "ЦентрОфис" взыскана задолженность за произведенные работы в 2010 - 2011 г. г. по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 в сумме 1 843 868,29 руб., пени за период с 18.01.2011 по 13.02.2017 в сумме 2 009 816,42 руб., всего - 3 853 684,71 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 (судьи Письменный С.И., Афонина Н.П., Алферова Е.Е.) решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 отменено. Исковые требования ООО "ЦентрОфис" к АО "Тандер" о взыскании 12 152 086 руб. 07 коп. удовлетворены частично. С АО "Тандер" в пользу ООО "ЦентрОфис" 4 432 517 руб. 95 коп., в том числе: 2 114 750 руб. 93 коп. задолженности по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и 2 317 767 руб. 02 коп. неустойки за период с 13.02.2014 по 13.02.2017. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, АО "Тандер" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "ЦентрОфис" в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы, с учетом пояснений представителей сторон в судебном заседании суд кассационной инстанции считает постановление арбитражного суда апелляционной инстанции подлежащим отмене, а решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, исходя из нижеизложенного.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25 февраля 2010 года N 306-О-О, по установленному Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения части 1 статьи 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Судом установлено и усматривается из материалов дела, что 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, по условиям которого заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв. м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв. м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними 4 и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%.

Стоимость реконструкции по видам работ будет откорректирована по выходу локальных сметных расчетов, составленных в ГЭСН (в текущих ценах) в программе "Матрица".

Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%, является твердой и изменению не подлежит.

Пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату.

Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, которыми уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства.

В процессе производства работ по реконструкции вышеуказанного объекта генеральный подрядчик обнаружил, что имеются упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер. Генеральный подрядчик ООО "ЦентрОфис" надлежащим образом извещал заказчика о работах, проведение которых необходимо, но которые не включены в проектно - сметную документацию, что подтверждается множественными служебными записками ООО "ЦентрОфис".

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ: N 6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587 руб. 44 коп.; N 21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708 руб. 35 коп.; N 22 от 30.11.2010 на сумму 850 114 руб. 62 коп. и справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанные выше суммы общей стоимостью 4 238 410 руб. 41 коп., подписанные сторонами без замечаний и разногласий по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

Также ООО "ЦентрОфис" представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные в одностороннем порядке представителем истца, с указанием на отказ от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается как технической документацией, так и актом рабочей комиссии от 17.01.2011, в котором отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами Договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО "Тандер", и ряду дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" суммы в размере 4 268 841, 38 руб.

Поскольку от оплаты одностороннего акта N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп. ответчик отказался, истец обратился 18.05.2011 к ответчику с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3 793 117 руб. 05 руб. и пени, в размере начисленной неустойки в сумме 671 381 руб. 71 коп.

Ссылаясь на то, что ответчик требования истца не исполнил, оплату образовавшейся задолженности не произвел, истец обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

На основании выводов, содержащихся в судебной экспертизе, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 843 868,29 руб. основного долга за виды работ, которые указаны в акте N 1 от 17.01.2011 и содержатся в смете к договору подряда N ТМБФ-5/413/10, а также 2 933 594,45 руб. пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015.

После отмены Верховным Судом РФ всех принятых по делу судебных актов в части удовлетворения требований по основному долгу в размере 1 843 868,29 руб. и пеней в сумме 2 933 594, 45 руб., и направлении в этой части дела на новое рассмотрение, истец уточнил исковые требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявив требование о взыскании основного долга в размере 3 821 412,27 руб., за произведенные в 2010 г.-2011 г. дополнительные работы по договору от 13.07.2010 г., а также пени 8 330 673 руб. 80 коп. за период с 23.02.2011 по 13.02.2017.

Разрешая спор по настоящему делу по существу, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания с АО "Тандер" в пользу ООО "ЦентрОфис" задолженности за произведенные работы в 2010-2011 гг. по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 в сумме 1 843 868, 29 руб., пеней за период с 18.01.2011 по 13.02.2017 в сумме 2 009 816, 42 руб. (с учетом уменьшения неустойки по правилам ст.333 ГК РФ), всего 3 853 684, 71 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

При этом, суд первой инстанции руководствовался тем, что после предъявления в суд 14.17.2011 г. иска о взыскании основного долга за работы по договору строительного подряда на реконструкцию ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 г. в размере 3 793 117 руб. 05 коп. по акту КС-2 N 1, пени в сумме 671 381,71 руб., впоследствии уточнения требований о взыскании основного долга по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 г. по акту КС-2 N 1 в размере 1 843 868,29 руб., пени в сумме 2 933 594,45 руб., истец, обращаясь 13.02.2017 г. с ходатайством об уточнении искового требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской, фактически заявил дополнительное требование о взыскании стоимости работ, в размере 3 821 412,27 руб. за произведенные в 2010 г.-2011 г. дополнительные работы по договору от 13.07.2010 г., а также пени 8 330 673 руб. 80 коп.

Данное требование является дополнительным, поскольку материально-правовое требование - предмет остался прежним - взыскание денежных средств за выполненные работы, а фактические обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, т.е. основание иска дополнено. В качестве новых обстоятельств указаны акт N 6 от 23.09.2010 г., акт N 21 от 31.10.2010 г., акт N 22 от 30.11.2010 г.

С учетом принципа эффективности судебной защиты, а также, что требования вытекают из подрядных правоотношений в отношении одного и того же спорного объекта, суд счел возможным принять уточненные исковые требования.

Однако, поскольку доказательств согласования предъявленных к оплате дополнительных работ по актам N N 6,21,22 не представлено, кроме стоимости согласованных и указанных в смете работ по акту N 1 от 17.01.2011 г. в размере 1 843 868,29 руб., что установлено судебной экспертизой и с чем соглашался истец, суд правомерно отказал в удовлетворении требований по вновь заявленным дополнительным работам по актам N N 6,21,22.

Исходя из разъяснений, данных Верховным Судом РФ в определении от 27.12.2016 г., в силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком исключительно в размере, предусмотренном сметой.

По акту N 1 от 17.01.2011 г. имеется перечень работ, предусмотренных сметным расчетом, что признано судебной коллегией Верховного Суда РФ.

При этом, в определение от 27.12.2016 г. Верховный Суд РФ указал, что для определения стоимости согласованных и указанных в смете работ по акту N 1 от 17.01.2011 г. необходимо также выяснить вопрос учета материалов, их стоимость и объем, поскольку, как следует из экспертного заключения N 296с-15, расчет стоимости работ произведен без учета материалов, стоимость и объем которых не указаны в сметном расчете, являющемся приложением N 3 к договору.

По мнению ответчика, нельзя взыскивать стоимость материалов, не учтенных в сметном расчете, так как объем и стоимость являются несогласованными.

Согласно экспертному заключению (т. 35, л.д. 48) п. 4.7 договора, установлено, что в стоимость работ, предусмотренных договором, включается стоимость материалов. В связи с особенностями расчета в ГЭСН, а именно - стоимость материалов устанавливается на дату составления сметного расчета, т.е. отсутствует базовая стоимость материалов.

Соответственно определение отсутствующих в договорном сметном расчете материалов, экспертами не представляется возможным.

При этом, согласно экспертному заключению ООО "Тамбов-Альянс" N 296с-15 от 28.04.2015 данные таблицы N 1 в графе 12 "Работы по акту КС-2 N 1 от 17.01.2011 г., в объеме, предусмотренном договором и не оплаченных в предыдущих актах" (т. 35, л.д. 13-39) совпадают с данными, указанными экспертами в смете на ремонтно-строительные работы (т. 35, л.д. 40-44), стоимость согласованных работ составляет 1 843 868 руб. 29 коп.

Таким образом, строительные материалы, которые не указаны в сметном расчете, являющемся приложением N 3 к договору подряда N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 г., не являются согласованными по объему и стоимости и не заложены в сумме 1 843 868 руб. 29 коп.

Согласно ст. 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Истцом при новом рассмотрении дела ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлено. Ответчик также возражал против проведения судебной экспертизы.

С учетом доводов и возражений сторон, судом не установлено оснований для назначения по делу экспертизы с целью разрешения вопроса учета материалов, их стоимости и объема, не указанных в сметном расчете.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции взыскал стоимость согласованных сторонами в смете работ в сумме 1 843 868 руб. 29 коп.

Также суд счел правомерным в соответствии ст. 329, 330 ГК РФ начисление пени на сумму 1 843 868 руб. 29 коп. за период с 18.01.2011 г. по 13.02.2017 г. в сумме 4 019 632,87 руб., при этом удовлетворив ходатайство ответчика о применении ст. 333 ГК РФ, снизил размер неустойки до 2009816,42 руб.

Отменяя решение арбитражного суда области, арбитражный суд апелляционной инстанции указал, что требование истца от 13.02.2017 о взыскании стоимости дополнительных работ заявлено до истечения срока исковой давности, подтверждено документально, а также отметил, что, принимая во внимание факт обращения истца в суд с уточненным иском 13.02.2017, задолженность по неустойке может быть взыскана в пределах трех лет, предшествующий дате обращения в суд, то есть, начиная с 13.02.2014, в результате отменив решение арбитражного суда первой инстанции и взыскав с ответчика в пользу истца 4 432 517, 95 руб., в том числе: 2 114 750 руб. 93 коп. задолженности по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и 2 317 767 руб. 02 коп. неустойки за период с 13.02.2014 по 13.02.2017,

Вместе с тем, кассационная коллегия не может признать выводы арбитражного апелляционного суда основанными на нормах действующего законодательства, соответствующими материалам дела и фактическим обстоятельствам, ввиду того, что они сделаны при неправильном применении норм материального и процессуального права, в том числе об исковой давности.

Так, арбитражный апелляционный суд со ссылкой на разъяснения, содержащиеся в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", указал, что в рамках рассмотрения настоящего спора трехлетний срок исковой давности не истёк в части неустойки за трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании пени, в данном случае - дате заявления истцом уточнения исковых требований.

Вместе с тем, апелляционной коллегией не было учтено, что истец обратился в арбитражный суд в 2011 году, а согласно ч. 1 ст. 204 ГК РФ срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

Пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норма Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита (п. 1 ст. 204 ГК РФ), в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои.

По смыслу статей 199, 200 ГК РФ увеличение истцом размера исковых требований до принятия судом решения не изменяет наступивший в связи с предъявлением иска в установленном порядке момент, с которого исковая давность перестает течь.

Согласно пункту 1 статьи 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство, требование о возмещении неполученных доходов при истечении срока исковой давности по требованию о возвращении неосновательного обогащения и т.п.), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что по требованию основного долга срок исковой давности не истек, то применение исковой давности к требованию по начисленной на сумму основного долга неустойки является неправомерным.

Начисление неустойки на сумму выполненных, но не оплаченных работ на сумму 3 793 117,05 руб. за период с 18.01.2011 года предъявлено истцом изначально. То обстоятельство, что в последнем уточнении истец начислил неустойку за период с 26.02.2011, само по себе не может служить основанием для признания незаконным взысканного судом первой инстанции размера неустойки, поскольку суд первой инстанции, применив положения ст.333 ГК РФ, уменьшил размер взыскиваемой неустойки с 4 019 632,87 руб. до 2009816,42 руб.

Кроме того, кассационная коллегия считает не соответствующими материалам дела, в том числе выводам основной, дополнительной и повторной судебных экспертиз, проведенным в рамках разрешения настоящего спора, обстоятельствам установленным на их основе судами всех инстанций, до изменения истцом 13.02.2017 исковых требований, которые документально не были подтверждены, выводы суда апелляционной инстанции о том, что апелляционной коллегией установлено, что дополнительные работы общей стоимостью 2 114 750,93 руб., выполненные истцом и принятые ответчиком по актам N 6 от 23.09.2010 на сумму 1 189 207,46 руб., N 21 от 31.10.2010 на сумму 388 008,14 руб. и N 22 от 30.11.2010 на сумму 537 535,33 руб., были предметом согласования представителями сторон, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ по реконструкции здания и внутренних сетей, в связи с чем, апелляционным судом удовлетворены требования о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ в сумме 2 114 750,93 руб., принятых по актам N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010 и N 22 от 30.11.2010.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что в ходе рассмотрения дела в суде кассационной инстанции в июле 2016 года, ответчик признал произведенные платежи в счет оплаты только основных работ, в связи с чем, для требования истца об оплате дополнительных работ течение исковой давности начинается с указанной даты, также не соответствует материалам дела и нормам материального права о правилах исчисления срока исковой давности.

Так, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривалось, что заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в рамках договора суммы 4 268 841, 38 руб.

Данная сумма оплаты свидетельствует о том, что ответчик по состоянию на февраль 2011 года произвел оплату на сумму 30 430,97 руб. больше суммы, отраженной в актах о приемке выполненных работ N 6 от 23.09.2010 г., N 21 от 31.10.2010 г., N 22 от 30.11.2010 г., подписанных сторонами без возражений, что истец счел за оплату работ по благоустройству, указанных в акте N 6 от 17.01.2011, в связи с чем, к оплате данный акт не предъявлял.

Представленная истцом служебная переписка (т. 1 л.д. 103-106, 107) свидетельствует о том, что истец пытался согласовать с заказчиком дополнительные работы. Однако данные документы не позволяют достоверно установить, в каком конкретно объеме по видам и на какую сумму по стоимости согласованы сторонами дополнительные работы, доказательств одобрения ответчиком или дача им согласия на выполнение дополнительных работ в заявленном истцом размере, материалы дела не содержат.

О том, что работы по договору согласованы сторонами на сумму большую, чем отражено в актах КС-2 N 6 от 23.09.2010 г., N 21 от 31.10.2010 г., N 22 от 30.11.2010 г., свидетельствует и тот факт, что стоимость работ по договору определена сторонами в размере 4 410 288, 51 руб.

Из материалов дела следует, что ответчик никогда не признавал обязанности оплатить работы, отраженные в одностороннем акте N 1 от 17.01.2011, предъявленным к оплате с принятием объекта в эксплуатацию.

Спор по настоящему делу возник именно в связи с предъявлением к оплате работ, по видам и стоимости, отраженным в акте N 1 от 17.01.2011.

Однако то обстоятельство, что в стоимость выполненных работ, отраженных в спорном акте КС-2 N 1 от 17.01.2011, включены работы согласованные сторонами в смете (приложение N 3 к договору) подтверждены в процессе рассмотрения спора как дополнительной, так и повторной судебными экспертизами, проведенными в рамках разрешения настоящего дела, данное обстоятельство ответчиком не оспорено.

Довод кассатора о том, что в случае наличия в акте КС-2 N 1 от 17.01.2011 согласованных в смете работ, приведет к тому, что в иных актах, подписанных сторонами, присутствуют дополнительные работы, не согласованные сторонами, не является правоопределящим. Предъявление акта приемки выполненных работ и его последующая оплата заказчиком, свидетельствуют о согласованности предъявленных к оплате работ.

Частью 3 статьи 15 АПК РФ определено, что принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно норме ст. 170 АПК РФ доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В силу подп. 12, 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ в постановлении суда апелляционной инстанции должны быть отражены обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле, а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

В статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

Однако в нарушение указанных процессуальных норм, суд апелляционной инстанции не дал оценку представленным в материалы дела доказательствам, в том числе судебным экспертизам, и заявленным доводам сторон в их совокупности, принял за доказательство односторонне произведенный расчет истца в уточненном заявлении от 13.02.2017, документально не подтвержденный, неверно применил нормы материального права, регулирующие спорные отношения, неправильно распределил бремя доказывания по делу, в связи с чем, выводы суда апелляционной инстанции нельзя признать основанными на материалах дела.

При изложенных обстоятельствах принятое по делу постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 по делу N А64-5937/2011, отменяющее решение Арбитражного суда Калужской области от 18.05.2017 Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017, нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем постановление апелляционного суда от 12.01.2018 подлежит отмене.

Принимая во внимание, что нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, при принятии обжалуемого решения не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017.

Руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287, ст.ст. 288-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2018 по делу N А64-5937/2011 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

И.В. Сорокина Н.Г. Сладкопевцева