Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 9 июля 2019 г. N Ф10-2100/19 по делу N А23-892/2018

г.Калуга

9 июля 2019 г.

Дело N А23-892/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 июля 2019 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Смирнова В.И.
cудей	Бессоновой Е.В. Шелудяева В.Н.

при участии:

от ООО "Партнер" (г.Калуга, ул.Тульская, д.13"Б"): Логвиненко В.И. - представитель по доверенности от 01.12.2018 N 2;

от УФАС по Калужской области (г.Калуга, пл.Старый торг, д.5): Тимашков Н.Н. - представитель по доверенности от 09.01.2019 N 7д;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Партнер" на решение Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 (судья Масенкова О.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 (судьи Большаков Д.В., Стаханова В.Н., Тимашкова Е.Н.) по делу N А83-8768/2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Партнер" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Калужское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 31.01.2018 по делу N 05-02ак/2018 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 261 922 рублей 88 копеек.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 решение Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением и постановлением общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, приняв по делу новый судебный акт, указав на применение неверной редакции статьи, по которой в отношении общества составлен протокол об административной ответственности. Кроме того, по мнению общества, административным органом неверно определён момент выявления правонарушения и, соответственно, также неверно определён период выручки (2015 год) в целях расчёта штрафа. Доказательства размера выручки получены Управлением вне какой-либо процедуры. Помимо этого совершённое правонарушение имеет признаки малозначительности.

УФАС по Калужской области в отзыве просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, ссылаясь на правильное применение норм законодательства и отсутствие нарушений норм процессуального и материального права.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы изложенные в кассационной жалобе и отзыве на неё.

Изучив материалы дела, доводы указанные в жалобе и отзыве на неё, выслушав представителёй сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность решения и постановления, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, установлено судами, комиссия Калужского УФАС России, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11к/2016, возбужденное приказом от 31.05.2016 по заявлению ИП Сарычевой Т.С., 22.02.2017 приняла решение, которым действия ООО "Полуфабрикат", группы лиц в составе ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", а также группы лиц в составе ООО "Русь" и ООО "Партнер" признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившимся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием (N КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга", которое привело к поддержанию цен на торгах.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017 по делу N А23-3399/2017, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.07.2018, вынесенным с участием тех же сторон, что и в настоящем деле, полностью отказано в признании недействительным решения Управления от 22.02.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11к/2016.

Письмом от 05.12.2017 N 2112/05 общество извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Заместителем руководителя Управления 11.01.2018 за N 05-02ак/2018 в отношении общества с участием его представителя (Горбунова В.Д., решение единственного участника от 10.11.2017) составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них, предусмотрена административная ответственность.

Событие административного правонарушения, выразилось в заключении между ООО "Полуфабрикат", группы лиц в составе ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", а также группы лиц в составе ООО "Русь" и ООО "Партнер" недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Местом совершения административного правонарушения является место проведения конкурса, а также исполнения контрактов - город Калуга.

Временем административного правонарушения является период с 20.11.2015 по 31.05.2016.

Таким образом, устанавливается субъект административного правонарушения - ООО "Партнер".

Действия ООО "Партнер" совместно с ООО "Полуфабрикат", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания" и ООО "Русь", выразившиеся в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием (N КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга", которое привело к поддержанию цен на торгах, образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого, предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Представитель общества указал, что с нарушением не согласен, пояснения будут представлены позже. Копия протокола вручена в день его составления.

Определением от 11.01.2018 назначены дата, время и место рассмотрения дела об административном правонарушении.

Определением от 25.01.2018 рассмотрение дела отложено.

От общества поступили заявления о снижении размера штрафа менее минимального, а также налоговая декларация по налогу, уплаченному в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2017 год.

Заместителем руководителя Управления 31.01.2018 за N 05-02ак/2018 в отношении общества с участием представителя (Горбунова В.Д., решение единственного участника от 10.11.2017) по указанным фактам вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 261 922 рублей 88 копеек.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018, оставленным в силе постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019, отказано в удовлетворении заявленных требований общества.

Не согласившись с решением и постановлением общество обратилось с кассационной жалобой.

Суд округа считает жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет за собой наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, факт совершения ООО "Партнер" в составе группы других хозяйствующих субъектов ООО "Русь", ООО "Полуфабрикат", ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", на проводимых торгах согласованных действий, выразившихся в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, установлен решением комиссии УФАС России по Калужской области от 22.02.2017, принятом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11к/2016.

Указанное решение антимонопольного органа являлось предметом судебного разбирательства по делу N А23-3399/2017, по результатам рассмотрения которого суд пришел к выводу о законности данного акта. Учитывая требования статьи 69 АПК РФ, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций обоснованно пришел к выводу о доказанности факта совершения ООО "Партнер" вышеуказанных противоправных действий, образующих объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Совершая вышеуказанные действия, ООО "Партнер" осознавало их противоправность, что образует субъективную сторону состава административного правонарушения, вмененного в вину юридического лица.

В соответствии со статьей 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Временем административного правонарушения является период с 20.11.2015 по 31.05.2016.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ ранее действовавшая статья 14.32 КоАП РФ изложена в новой редакции, в соответствии с которой административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в ранее действовавшей редакции, включено в часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ. При этом административная ответственность за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в ранее действовавшей редакции, не отменена и санкция не смягчена.

Как следует из оспоренного постановления административного органа, ООО "Партнер" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ, действовавшей во время совершения обществом данного правонарушения. Наказание обществу назначено также в пределах санкции закона, действовавшего на дату совершения правонарушения.

При таких обстоятельствах спора судебная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой и апелляционной инстанций об отсутствии правовых оснований для признания незаконным и отмены постановления УФАС России по Калужской области от 31.01.2018 N 05-02ак/2018 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не соглашаясь с обжалуемыми судебными актами, заявитель кассационной жалобы считает, что административным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, так как в протоколе об административном правонарушении от 11.01.2018 N 05-02ак/2018 указано на совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ.

Доводы жалобы в данной части судебной коллегией отклоняются в связи со следующим. В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как следует из материалов дела, при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении от 11.01.2018 должностным лицом административного органа действительно указано о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ. Указанные действия, связанные с квалификацией действий общества, были обусловлены изменением ранее действовавшей редакции статьи 14.32 КоАП РФ.

Учитывая, что часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в ранее действовавшей редакции закона и часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ в новой редакции устанавливали административную ответственность за один и тот же состав административного правонарушения, судебная коллегия считает, что вышеуказанное нарушение, допущенное должностным лицом административного органа при составлении протокола об административном правонарушении, не относится к существенным нарушениям, влекущим за собой признание незаконным оспариваемого постановления о привлечении общества к административной ответственности. При этом суд кассационной инстанции также учитывает, что при принятии постановления о привлечении ООО "Партнёр" к административной ответственности действия общества квалифицированы правильно.

Довод подателя жалобы о том, что административным органом неверно установлена дата выявления совершенного обществом административного правонарушения, а следовательно примененный штраф был рассчитан не правильно по сумме выручки за 2015 год - подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и выражается, в том числе в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ санкцией указанной нормы закона предусматривалась ответственность для юридических лиц в виде штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего сообщения антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 и Федерального закона "О защите конкуренции", допущенные ООО "Партнёр" в группе с другими хозяйствующими субъектами. Указанные нарушения образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, датой выявления указанного административного правонарушения является дата издания приказа от 31.05.2016 N 203 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а поэтому для расчета размера штрафа, подлежащего применению за допущенное правонарушение, административным органом правомерно учитывалась сумма выручки, полученная ООО "Партнёр" за 2015 год, но не за 2016 год.

Сведения о размере дохода, полученного за отчетный календарный год, содержатся в соответствующей отчетной документации, представляемой налогоплательщиками в налоговые органы, а поэтому считаются документально подтвержденными.

Далее, как следует из материалов дела, сведения о размере выручки, полученной ООО "Партнёр" за 2015 год, получены административным органом в территориальном налоговом органе. Указанные сведения на дату принятия оспариваемого постановления считались актуальными и документально подтвержденными. Кроме того, размер выручки за 2015 год не оспаривается и самим обществом.

При таких обстоятельствах спора арбитражный суд первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о правильности расчета административным органом размера штрафа, примененного к обществу.

Поэтому доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении административным органом процедуры в части сбора доказательств, подтверждающих размер выручки, полученной обществом за 2015 год, не могут быть приняты, на правильность расчёта размера штрафа они не влияют.

В остальном доводы ООО "Партнёр" в части несогласия с обжалуемыми судебными актами основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства, в связи с чем также отклоняются.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершённого правонарушения малозначительным, а также положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судами первой и апелляционной инстанции не установлено. У суда округа в силу положений статей 286, 287 АПК РФ также не имеется оснований для переоценки указанного вывода судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ, в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, коллегия считает доводы кассационной жалобы необоснованными и не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 19.12.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 по делу N А23-892/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Е.В. Бессонова В.Н. Шелудяев