Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 8 октября 2019 г. N Ф10-4306/18 по делу N А84-2209/2017

г. Калуга

08 октября 2019 г.

Дело N А84-2209/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.10.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Егоровой С.Г.,
судей	Платова Н.В.,
	Толкачевой И.Ю.,
при ведении протокола помощником судьи	Дементьевой Т.А.,
при участии в судебном заседании:
от истца - ООО "ПрогрессСтрой"	Ворошилов А.Г. (дов. б/н от 05.01.2018);
от ответчика - ГБУ "Дирекция капитального строительства" от третьих лиц:	Данилишина Е.С. (дов. N 235 от 02.10.2019); не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда кассационную жалобу ООО "ПрогрессСтрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по N А84-2209/2017 и кассационную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по N А84-2209/2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (далее - ООО "ПрогрессСтрой", Общество, подрядчик, истец, ОГРН 1083435008425, ИНН 3435098043) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению "Капитальное строительство" (переименованного на Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства") (далее - ГБУ "Дирекция капитального строительства", Дирекция, заказчик, ответчик, ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681) о признании решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 08-17/ЕП на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" недействительным.

Дирекция обратилась в Арбитражный суд города Севастополя со встречным исковым заявлением к Обществу о взыскании денежных средств за ненадлежащее исполнением Обществом обязательств по государственному контракту и просила взыскать неустойку в размере 1 047 965,82 рублей за просрочку выполнения работ, неустойку (пеню) в размере 514 096,44 рублей за нарушение срока исполнения предписания, а также штраф в размере 329 549,00 рублей (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее АПК РФ).

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 24.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент капитального строительства города Севастополя и общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Южный город" (далее - Департамент и ООО "СК "Южный город", третьи лица).

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 02.03.2017, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018, исковые требования Общества удовлетворены, в удовлетворении встречных требований отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 24.10.2018 решение Арбитражного суда города Севастополя от 02.03.2018 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 по делу N А84-2209/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Севастополя.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 (судья Погребняк А.С.) в удовлетворении исковых требований Общества отказано, встречные исковые требования Дирекции удовлетворены частично: взыскана пеня в размере 514 096,44 рублей и штраф в размере 329 549,00 рублей, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 (судьи: Рыбина С.А., Ольшанская Н.А., Черткова И.В.) решение Арбитражного суда города Севастополя от 21 февраля 2019 года отменено в части взыскания пени по встречному иску в размере 514 096,44 рублей. В данной части вынесено новое решение - в иске отказать. Изменено решение в части распределения судебных расходов. В остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а также на неправильное применении норм материального и процессуального права, ООО "ПрогрессСтрой" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 в полном объеме и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 в части взыскания с ООО "ПрогрессСтрой" в пользу ГБУ "Дирекция капитального строительства" штрафа в размере 329 549 руб., а также государственной пошлины за подачу встречного искового заявления в размере 5560,28 руб. Принять по делу новый судебный акт, которым признать решение ГКУ "Капитальное строительство" об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 08-17/ЕП от 02.03.2017, направленное уведомлением N 1453 от 14.04.2017 незаконным и необоснованным. В удовлетворении встречного искового заявления отказать.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а также неправильное применение норм материального и процессуального права, ГБУ "Дирекция капитального строительства" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 в части отказа во взыскании с ООО "ПрогрессСтрой" неустойки в размере 514 096,44 руб.

Представитель ООО "ПрогрессСтрой" в судебном заседании суда округа поддержал доводы своей кассационной жалобы и возражал на доводы кассационной жалобы ГБУ "Дирекция капитального строительства".

Представитель ГБУ "Дирекция капитального строительства" поддержал доводы своей кассационной жалобы и возражал на доводы кассационной жалобы ООО "ПрогрессСтрой", а также пояснил суду, что обжалует постановление апелляционного суда от 10.06.2019 в части отказа во взыскании с ООО "ПрогрессСтрой" неустойки в размере 514 096,44 руб. и распределения судебных расходов, а решение суда первой инстанции от 21.02.2019 считает законным и обоснованным.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили. Судебная коллегия считает возможным провести судебное заседание в порядке ч. 3 ст. 284 АПК РФ в их отсутствие.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно неё, устанавливая соответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку решение суда первой инстанции не оспаривается кассаторами в части отказа в удовлетворения встречных исковых требований по взысканию неустойки в размере 1 047 965,82 рублей, обжалуемый судебный акт в указанной части не является предметом исследования и оценки окружного суда в силу ст. 286 АПК РФ, и не подлежит пересмотру.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационных жалоб и пояснений представителей сторон в судебном заседании, суд округа считает, что жалоба ООО "ПрогрессСтрой" подлежит отклонению, а кассационная жалоба ГБУ "Дирекция капитального строительства" является обоснованной и подлежащей удовлетворению, по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02 марта 2017 года между Дирекцией (заказчик) и Обществом (подрядчик) во исполнение федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и города Севастополя до 2020 года", утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.2014 N 790, государственной программы "Развитие здравоохранения города Севастополя на 2015-2020 годы", утвержденной Постановлением Правительства Севастополя от 25.05.2015 N 434-1111 (с изменениями и дополнениями), на основании части 33 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Порядка осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году, утвержденного Постановлением Правительства Севастополя от 22.04.2016 N 399-ПП, распоряжения Правительства Севастополя от 29.12.2016 N 817-РП "О заключении государственных контрактов на выполнение работ по созданию сети модульных врачебных амбулаторий для оказания медицинской помощи населению г. Севастополя (врачебные амбулатории - 5 единиц) с единственным подрядчиком", распоряжения Правительства Севастополя от 02.03.2017 N 74-РП "О внесении изменения в распоряжение Правительства Севастополя от 29.12.2016 N 817-РП" заключен государственный контракт N 08-17/ЕП (далее - Контракт), предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами Российской Федерации и на условиях, предусмотренных Контрактом и нормативными требованиями Российской Федерации.

Цена Контракта определена в размере 6 590 980,73 рублей, включая НДС (пункт 2.1 Контракта, Приложение N 2 к Контракту - сводный сметный расчет стоимости строительства).

Согласно пункту 3.2 Контракта начало выполнения работ определено с даты его заключения.

Срок выполнения работ (окончательная дата, до истечения которой должен быть передан результат работ) - 28.04.2017 (пункт 3.3 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.4 Контракта заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. При обнаружении отступлений от условий контрактов, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, заказчик обязан немедленно заявить об этом.

При выполнении работ подрядчик исполняет указания заказчика, представителей авторского и государственного строительного надзора, не противоречащие условиям контрактов (пункт 3.6.4 Контракта).

Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком производства и оплаты работ. Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляются в срок, определенный графиком производства и оплаты работ, и оформляются подписанием акта (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3) (пункт 4.1 Контракта).

Согласно пункту 4.5 Контракта в случае, если в ходе приемки этапа работ будут выявлены отдельные недостатки (дефекты), которые не позволят производить нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с его целевым назначением, стороны совместно составляют протокол о недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков (дефектов), а также срок, необходимый подрядчику для их устранения. Заказчик осуществляет контроль за действиями подрядчика по принятию мер по устранению недостатков (дефектов), выявленных в ходе приемки этапа работ в установленные протоколом о недостатках (дефектах) сроки.

Пунктом 4.6 Контракта предусмотрено, что в случае отказа подрядчика от подписания протокола о недостатках (дефектах), заказчик самостоятельно составляет и подписывает такой протокол. Составленный и подписанный таким образом протокол о недостатках (дефектах) направляется подрядчику в соответствии с требованиями настоящего Контракта.

Согласно пункту 5.4.10 Контракта подрядчик обязан письменно известить заказчика о готовности скрытых работ (работ, скрываемых последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ) не менее, чем за 72 часа до начала приемки соответствующих работ. Подрядчик обязан приступать к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет.

Контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством (пункты 9.3, 9.6 Контракта).

Во исполнение условий данного Договора, 02.03.2017 между заказчиком и ООО "Строительная компания "Южный город" (автор) заключен контракт N 02-17/АН на осуществление авторского надзора за созданием объекта капитального строительства, в том числе "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое".

Заказчик в письме от 24.03.2017 N 1148 указал на то, что при посещении объектов: "Модульная врачебная амбулатория в с. Терновка", "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", "Модульная врачебная амбулатория в с. Осипенко", "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное", "Модульная врачебная амбулатория в с. Солнечное" главным специалистом отдела технического надзора за капитальным строительством и реконструкцией Лызловым С.Н. выявлено, что на 5 строительных площадках с нарушениями норм и правил выполнены работы по устройству фундаментов под модульные врачебные амбулатории.

Кроме того, заказчик уведомил подрядчика о не представлении последним сертификатов на используемые строительные материалы, паспорта качества бетонной смеси и результатов лабораторных испытаний качества бетона, актов выполненных скрытых работ, и потребовал остановить производство строительно-монтажных работ, произвести демонтаж выполненных работ по устройству фундаментов (плит) и возобновить ведение строительно-монтажных работ после предъявления основания под устройство бетонной подготовки до 29 марта 2017 года.

Заказчик в письме от 27.03.2017 N 1170 указал на то, что, поскольку по состоянию на 27 марта 2017 года документация, подтверждающая качество и соответствие выполненных работ требованиям проектной документации, а также иным нормативно-правовым актам, регулирующим порядок ведения отчетно-исполнительной документации заказчику не поступила, то требования, предъявленные в письме от 24.03.2017 N 1148, сохраняют свою силу.

Согласно протоколу совещания Правительства Севастополя по вопросу "О реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь до 2020 года" от 28.03.2017 N 7-ФЦП зафиксировано принятие к сведению информации заказчика о системном нарушении подрядчиком - Обществом - порядка уведомления заказчика при предоставлении на освидетельствование скрытых работ на объектах - Модульные врачебные амбулатории (5 объектов), по результатам которого принято решение об обязании подрядной организации (Общество) в срок до 30.03.2017 провести на всех объектах демонтаж фундаментов в связи с выявленными нарушениями в производстве скрытых работ и в срок до 03.04.2017 завершить работы по устройству новых фундаментов.

Согласно протоколу совещания Правительства Севастополя по вопросу "О реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь до 2020 года" от 04.04.2017 N 8-ФЦП принято решение Департаменту капитального строительства города Севастополя (заказчику) в срок до 04.04.2017 направить в правоохранительные органы информацию о противоправных действиях подрядной организации и в срок до 04.04.2017 начать процедуру расторжения государственных контрактов с Обществом в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по государственным контрактам.

04 апреля 2017 года состоялось выездное техническое совещание с целью проведения проверки соответствия требованиям проектной документации спорного объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" с участием представителей подрядчика.

В ходе визуально-инструментального осмотра выявлены замечания, перечень которых изложен в акте выездного технического совещания от 04.04.2017.

В гарантийном письме от 05.04.2017 N 132 Общество заявило обязательство в период с 06.04.2017 по 08.04.2017 произвести демонтаж фундаментов и конструкций, незамедлительно возобновить производство работ по устройству новых фундаментов до 16.04.2017, а комплектацию объектов модулями начать не позднее 14.04.2017.

Письмом от 12.04.2017 N 149 подрядчик уведомил заказчика о проведении 12.04.2017 в 10-00 исследования фундамента одновременно на 5 объектах для экспертизы.

По результатам заказанной им экспертизы 13 апреля 2017 года Общество направило в адрес Правительства Севастополя письмо с указанием на необоснованный отказ государственного заказчика в приемке качественно выполненной конструкции фундаментов, соответствующих технологии строительства строительных нормам и правилам, причинение убытков Обществу и акт экспертного исследования от 10.04.2017 N 375/1-7.

13 апреля 2017 года письмом за N 1431 заказчик указал на выявленные замечания в ходе выездного совещания от 04.04.2017 при визуальном и инструментальном осмотре объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", а также на имеющиеся отступления от проектных решений по фундаменту, что влияет на несущую способность зданий.

14 апреля 2017 года заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. В данном решении заказчик указал на то, что подрядчик не передал заказчику оформленную исполнительную документацию, не устранил выявленные нарушения и недостатки, чем нарушил условия Контракта, и указал на отсутствие результата работ. Решение направлено подрядчику 14.04.2017 за исх. 1453.

Письмом от 14.04.2017 заказчик также уведомил Общество о нарушении условий Контракта и отсутствии по состоянию на 14.04.2017 оформленной в установленном порядке исполнительной документации, не устранении выявленных недостатков, что явилось основанием для принятия решения об одностороннем отказе от Контракта.

14 апреля 2017 года Общество направило в адрес заказчика претензию с требованием компенсации убытков в размере 402447,26 рублей.

18 апреля 2017 года за N 167 Общество направило в адрес заказчика претензию о необоснованности одностороннего отказа от Контракта, в ответе на которую 26.04.2017 заказчик указал, что возражает против заявленных требований о возмещении убытков и заявляет подрядчику о необходимости оплаты штрафа и неустойки за неисполнение Контракта в размере 843645,44 рублей.

Вместе с тем, подрядчиком фундамент был демонтирован и к моменту разрешения спора результат работ отсутствовал.

Ссылаясь на то, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта является незаконным, ООО "ПрогрессСтрой" обратилось в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

ГБУ "Дирекция капитального строительства" обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями о взыскании с подрядчика неустойки и штрафа за неисполнение, ненадлежащее исполнение условий Контракта.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "ПрогрессСтрой" в полном объеме.

Как следует из материалов дела, спор между сторонами возник на основании договора (контракта) строительного подряда от 02.03.2017 N 08-17/ЕП.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В силу норм статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В абзаце втором пункта 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно п. 3 этой же статьи, если недостатки результата работ не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, если иное не установлено договором или законом.

В соответствии с нормами части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заказчик представил в материалы дела документы, подтверждающие его довод о том, что на дату расторжения Контракта в одностороннем порядке (14.04.2017) у него были основания полагать, что подрядчиком не будут исполнены обязательства в установленный Контрактом срок (28.04.2017).

Данные обстоятельства и документы, составленные комиссионно, в том числе и с участием подрядчика, Обществом не опровергнуты.

Из материалов дела следует, что подрядчик выполнил предусмотренные Контрактом работы с отступлением от условий проектной документации, доказательств направления в адрес заказчика оформленных актов скрытых работ с указанием видов работ, их объема и стоимости, сдачи данных работ организации, осуществляющей строительный надзор, истец не имеет, заказчику в установленном договором порядке не предоставил.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что подрядчик согласился с требованиями заказчика, заявленными последним в письмах исх. N 1148 от 24.03.2017 и N 1170 от 27.03.2017, однако недостатки работ не устранил, фундамент демонтировал, вещественного результата работ, предусмотренного Государственным контрактом, на момент обращения за судебной защитой у истца не имеется.

Согласно пункта 9.6 заключенного Контракта, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора подряда, строительного подряда.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статьей 715 ГК РФ заказчику предоставлено право во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о правомерности действий заказчика по принятию решения об одностороннем отказе от Государственного контракта от 02.03.2017 N 08-17/ЕП.

Довод подрядчика, что отступления от проектной документации не могут свидетельствовать об ухудшении качества работ, не принимается судом, поскольку отступления от установленных в Контракте и проектной документации требований в одностороннем порядке не допускаются.

Выводы экспертизы, представленные истцом в подтверждение факта выполнения работ надлежащего качества, правомерно не приняты судами двух инстанций во внимание, поскольку результата работ надлежащего качества не представлено заказчику, экспертиза проведена подрядчиком в одностороннем порядке, и кроме того, также свидетельствует о выполнении работ с отступлениями от проектной документации.

Довод подрядчика о том, что отступление от проектной документации не повлияло на качество работ, не принимается окружным судом, поскольку не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами по делу, и результат работ для возможности его оценки судом отсутствует.

Таким образом, выводы судов об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований, судебная коллегия признает законными и обоснованными.

Поскольку факт исполнения истцом (по первоначальному иску) обязательств по выполнению работ с нарушениями условий Контракта, а также неисполнения отдельных положений контракта и предписаний заказчика об устранении выявленных недостатков, зафиксированных с участием подрядчика, подтвержден материалами дела и истцом не опровергнут, встречные требования ответчика к истцу (по первоначальному иску) о выплате компенсации за ненадлежащее исполнение обязательств основаны на условиях Государственного контракта и нормах права, регулирующих строительный подряд.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания штрафа в соответствии с п.7.6 Государственного контракта, суды двух инстанций обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Тем самым, размер штрафных санкций и порядок их начисления определяются в зависимости от вида нарушения обязательства: не исполнение договорных обязательств или иные нарушения (условие о качестве и т.п.).

Удовлетворяя требования в данной части, суды пришли к обоснованному выводу о нарушении Обществом пунктов 5.4.2, 5.4.4, 5.4.10 Контракта, обоснованно применив положения пункта 7.6 Контракта, и правомерно взыскали с подрядчика штраф в размере 5% от цены Контракта, что составило 329549,00 рублей.

Доводы подрядчика о направлении заказчику актов скрытых работ, были предметом исследования и оценки судов двух инстанций и обоснованно отклонены, поскольку не подтверждаются материалами дела, и противоречат обстоятельствам, установленным судами на их основе.

Иные доводы кассационной жалобы истца также сводятся к несогласию с выводами судов двух инстанций и установленными обстоятельствами, однако иная оценка заявителем этих обстоятельств не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и влияющих на существо спорных отношений, кассационная жалоба ООО "ПрогрессСтрой" не содержит.

Кассационная жалоба ответчика сводится к тому, что судом апелляционной инстанции необоснованно отменено решение суда в части удовлетворения встречных исковых требований ГБУ "Дирекция капитального строительства" о взыскании с ООО "ПрогрессСтрой" пени в размере 514 096, 44 руб. за неисполнение предписания об устранении недостатков и в указанном требовании отказано.

Кассационная коллегия считает доводы жалобы ГБУ "Дирекция капитального строительства" обоснованными, а выводы арбитражного апелляционного суда не может признать основанными на материалах дела, нормах материального права, регулирующих спорные правоотношения, и соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, учитывая, что у апелляционной коллегии отсутствовали основания для переоценки выводов суда первой инстанции, исходя из нижеизложенного.

Согласно части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Взыскание только штрафа за неисполнение государственного контракта не восстанавливает положение кредитора, поскольку не учитывает его возможные потери в период просрочки, когда он ожидал реального исполнения в период установленного срока, однако в итоге был вынужден полностью отказаться от договора ввиду неисполнения подрядчиком взятых на себя обязательств по государственному контракту.

Данная правовая позиция изложена и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 9 марта 2017 года N 302-ЭС16-14360.

Удовлетворяя встречные исковые требования ГБУ "Дирекция капитального строительства" о взыскании с ООО "ПрогрессСтрой" неустойки в размере 514 096, 44 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Спорным контрактом стороны также предусмотрели, что при выполнении работ подрядчик ведет с момента начала работ и до их завершения общий журнал работ (формы КС-6) и журнал учета выполненных работ (формы КС-6а). Каждая запись в журнале подписывается подрядчиком. В журнале отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ. Ведет при производстве всех видов работ хронологический фотожурнал в электронном видена скрытые работы. Все фотодокументы, подготовленные во исполнение настоящего абзаца, передаются в электронном виде заказчику одновременно с исполнительной документацией (п. 3.6.3 контракта).

При выполнении работ подрядчик исполняет указания заказчика, представителей авторского и государственного строительного надзора, не противоречащие условиям Контракта (п. 3.6.4 контракта).

Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком производства и оплаты работ. Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляются в срок, определенный графиком производства и оплаты работ, и оформляются подписанием акта (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3), (п. 4.1 контракта).

В силу п. 5.1.5. контракта заказчик вправе осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ по строительству объекта в соответствии с проектной, рабочей документацией, условиями контракта и требованиями нормативных документов в области строительства.

Согласно п. 5.4.10 контракта подрядчик обязан приступать к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет.

Во исполнение условий Государственного контракта, между ГКУ "Капитальное строительство" (заказчик) и ООО "Строительная компания "Южный город" (автор) заключен контракт от 02.03.2017 N 02-17/АН на осуществление авторского надзора за созданием объекта капитального строительства, в том числе "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" (т. 1, л.д. 137-149).

Поскольку истцом вышеприведенные условия Государственного контракта не исполнялись, Государственный заказчик в письме от 24.03.2017 N 1148 указал на то, что при посещении объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", главным специалистом отдела технического надзора Лызловым С.Н. выявлено, что на строительной площадке с нарушениями норм и правил выполнены работы по устройству фундамента под модульные врачебные амбулатории, не освидетельствовано основание под устройство бетонной подготовки, отсутствует геодезичесакя съемка, отсутствуют акты лабораторных испытаний, отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ и т.п. Наряду с указанными нарушениями порядка производства строительно-монтажных работ, не представлены сертификаты на используемые строительные материалы, а также паспорта качества бетонной смеси.

В связи с изложенным, заявлено требование о приостановлении производства строительно-монтажных работ, заказчиком предписано произвести демонтаж выполненных работ по устройству фундаментов и возобновить ведение строительно-монтажных работ после предъявления основания под устройство бетонной подготовки. Срок исполнения требований - 29.03.2017 (т. 1, л.д. 31).

В письме от 27.03.2017 N 1170 Учреждение указало на то, что по состоянию на 27.03.2017 документация, подтверждающая качество и соответствие выполненных работ требованиям проектной документации, а также иным нормативно-правовым актам, регулирующим порядок ведения отчетно-исполнительной документации, заказчику не поступила. При этом отмечено, что представитель ООО "ПрогрессСтрой" обещал представить всю необходимую документацию к 17-00 27.03.2017. В связи с отсутствием фактов, подтверждающих наличие необходимой отчетно-исполнительной документации, требования, предъявленные в письме от 24.03.2017 N 1148, сохраняют свою силу (т. 1, л.д. 69).

Согласно акту от 04.04.2017 выездного технического совещания с участием представителя подрядчика в ходе визуально-инструментального осмотра объекта были выявлены следующие замечания: отсутствует обмазочная гидроизоляция фундаментов; защитный слой армирования бетонной плиты не соответствует проектным решениям; высотные отметки верха бетонной плиты не соответствует проектным решениям, в частности, отметка верха плиты на 95 мм выше проектной; горизонтальность плоскости плиты не соблюдена, перепад высот 64 мм; устройство ленточного фундамента было произведено без опалубки, что повлияло на геометрию фундамента; при визуальном осмотре выявлено отсутствие щебеночного основания под бетонной плитой, имеется частичное проседание грунта под бетонной плитой фундамента (т. 1, л.д. 87-89).

В гарантийном письме от 05.04.2017 N 132 ООО "ПрогрессСтрой" заявило, что во исполнение предписания - письма от 24.03.2017 N 1148 в период с 06.04.2017 по 08.04.2017 подрядчик произведет демонтаж фундаментов и конструкций, незамедлительно возобновит работы по устройству новых фундаментов до 16.04.2017, а также гарантировал, что комплектация объектов модулями начнется не позднее 14.04.2017 (т. 1, л.д. 86).

Соответственно, подрядчик признал необходимость исполнения предписания и устранения комиссионно выявленных недостатков, однако в установленный предписанием срок (29.03.2017), а также в принятый своим гарантийным обязательством срок (16.04.2017), устранение выявленных недостатков, в том числе скрытых работ, подрядчиком не произведено, из чего следует, что подрядчиком нарушен срок исполнения требований Предписания.

В соответствии с п. 7.8. Контракта за нарушение иных сроков строительства подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере от 0,1 до 0,3 процента стоимости контракта, но не более 300 000 руб. за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 9.9. Контракта решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через 10 (десять) календарных дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Таким образом, неустойка (пени) за нарушение срока исполнения подрядчиком требований предписания (за период с 30.03.2017 - день, следующий за днем истечения срока, установленного Предписанием) по 24.04.2017 (дата вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта) в сумме 514 096,44 руб., правомерно взыскана судом первой инстанции.

Данный расчет заказчика ни арифметически, ни по периоду просрочки подрядчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что предписание заказчика не относится к требованиям о выполнении строительных работ, а требование о демонтаже фундамента в определенный срок не соответствует видам работ, изложенным в Приложении N 1 к Контракту, которое не может быть изменено стороной (заказчиком) самостоятельно, - противоречит фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и условиям Государственного контракта, а также сделан при ошибочном толковании норм материального права, регулирующим спорные отношения.

В п. 3.6.4 Государственного контракта стороны согласовали, что при выполнении работ подрядчик исполняет указания заказчика, представителей авторского и государственного строительного надзора, не противоречащие условиям Контракта.

В силу п.4.5. в случае, если в ходе приемки этапа работ будут выявлены отдельные недостатки, стороны совместно составляют протокол о недостатках, в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков, а также срок, необходимый подрядчику для их устранения.

Согласно п. 5.4.10 контракта подрядчик обязан письменно известить заказчика о готовности скрытых работ (работ, скрываемых последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ) не менее, чем за 72 часа до начала приемки соответствующих работ. Подрядчик обязан приступать к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет.

Соответственно, в данном случае никаких изменений в виды работ, согласованные в Приложении N 1 к Контракту, с отражением недостатков и видов работ по их устранению, вносить не требуется, поскольку в силу п.5.4.5 Контракта подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков (дефектов) выявленных при приемке работ за свой счет.

Аналогичное требование установлено в абзаце втором пункта 1 статьи 723 ГК РФ. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Соответственно, вывод суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении требования ГБУ "Дирекция капитального строительства" о взыскании неустойки (пени) за нарушение срока исполнения подрядчиком требований предписания, нельзя признать законным и обоснованным.

Более того, из материалов дела следует, что результат работ в установленном Государственным контрактом порядке не предъявлялся к приемке и не передавался Заказчику. В окружном суде кассационной инстанции представитель Подрядчика не отрицал, что вещественный результат работ по Контракту отсутствует.

Частью 3 статьи 15 АПК РФ определено, что принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В силу подп. 12, 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ в постановлении суда апелляционной инстанции должны быть отражены обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле, а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

Однако в нарушение указанных процессуальных норм, суд апелляционной инстанции дал неверную оценку представленным в материалы дела доказательствам и заявленным доводам сторон в их совокупности, не опроверг выводы суда первой инстанции, сделанные на основании оценки всех в совокупности представленных в дело доказательств, а выводы апелляционной коллегии сделаны при неправильном применении норм материального права.

При изложенных обстоятельствах, принятое по делу постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по N А84-2209/2017, изменяющее решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019, нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем данное постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 - оставлению без изменения.

Руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287, ст.ст. 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по делу N А84-2209/2017 отменить.

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 по делу N А84-2209/2017 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

Н.В. Платов И.Ю. Толкачева