Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14 августа 2020 г. N Ф10-2405/20 по делу N А36-3757/2019

г.Калуга

14 августа 2020 г.

Дело N А36-3757/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 7 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Лукашенковой Т.В., Смолко С.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Новое информационно-технологическое энергосбережение" (ОГРН 1064823002936, ИНН 4822001340, проспект Победы, 87А, г.Липецк, 398024) - Губарева В.А. (дов. от 31.01.2020, диплом),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, ИНН 4826018513, площадь им. Г.В. Плеханова, 1, г.Липецк, 398050) - Сурниной Л.О. (дов. от 10.01.2020, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новое информационно-технологическое энергосбережение" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 по делу N А36-3757/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Городская энергосбытовая компания" (далее - ООО "ГЭСК, общество, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) от 29.12.2018 и предписания от 29.12.2018 N 31.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением судов, ООО "Новое информационно-технологическое энергосбережение" (ООО "ГЭСК" переименовано в ООО "НОВИТЭН") обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы с учетом дополнений, поступивших в суд округа 04.08.2020, общество указывает на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судами норм материального права, считает выводы судов, несоответствующими обстоятельствам дела, поскольку судами не принято внимание, что гарантирующий поставщик не допустил действий, которые могли быть сочтены в качестве недобросовестного и антиконкурентного поведения по отношению к сетевой организации (ООО "Липецкая городская энергетическая компания"), так как обязан принимать к расчету акты о безучетном потреблении электроэнергии, согласованные сторонами и соответствующие действующему законодательству.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган считает доводы общества необоснованными, просит отказать в ее удовлетворении, оставить решение и постановление судов без изменения.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей общества антимонопольного органа, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления судов.

Как следует из материалов дела, установлено судом, Липецким УФАС России по результатам рассмотрения заявления акционерного общества "ЛГЭК" (сетевая организация), в котором указывалось на неправомерный отказ ООО "ГЭСК" (гарантирующий поставщик) в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении объекта - "магазин" Лесик Н.В., расположенного по адресу г.Липецк, ул.Ферросплавная, д.44 (далее - объект), возбуждено дело N 31 по признакам нарушения ООО "ГЭСК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Липецким УФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) с целью определения доминирующего положения общества проведено исследование товарного рынка -розничный рынок электрической энергии в географических границах г.Липецка (товарный рынок находится в состоянии естественной монополии) за 2016 год и установлено, что гарантирующий поставщик занимает доминирующее положение на исследованном рынке с долей 50%.

Антимонопольным органом установлено, что между ООО "ГЭСК" и Лесик И.В. (владелец объекта) заключен договор энергоснабжения от 16.07.2012 N 16031, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу покупателю электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора по точкам поставки, указанным в "Перечне точек поставки, коммерческих приборов учета и алгоритме расчета за потребленную электрическую энергию, являющимся неотъемлемой частью договора.

16.11.2016 сетевой организацией в соответствии с графиком проверок потребителей ООО "ГЭСК" по участкам электробаланса в сети электроснабжения АО "ЛГЭК" на ноябрь 2016 г. была проведена контрольная проверка узла учета электроэнергии на объекте, принадлежащем Лесик Н.В., и были выявлены следующие нарушения: на вводном автоматическом выключателе повреждены (нарушены) пломбы сетевой организации (проявлена надпись: "Вскрыто"), на приборе учета (далее - ПУ) имеются следы повреждения пломбы государственного поверителя и знаки визуального контроля завода изготовителя.

По результатам проверки АО "ЛГЭК" 16.11.2016 составлены акт контрольной проверки приборов учета N СГЭ-930-16, в котором потребителю рекомендовали провести экспертизу указанного прибора учета электроэнергии с участием представителей АО "ЛГЭК", и акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060.

Также в ходе проверки был демонтирован и изъят прибор учет (акт изъятия от 16.11.2016), который в дальнейшем был направлен на экспертизу в Липецкую торгово-промышленную палату.

17.01.2017 проведена экспертиза изъятого прибора учета в присутствии представителей АО "ЛГЭК", представитель потребителя на экспертизу не явился. Согласно экспертному заключению N 326-07-00025 от 17.01.2017 "производилось несанкционированное вскрытие корпуса счетчика, в корпусе счетчика установлено постороннее (инородное) электронное устройство, которое позволяет блокировать счетный механизм счетчика".

Акт о безучетном потреблении электроэнергии от 16.11.2016 N СГЭ-БУ-16-060 получен гарантирующим поставщиком 18.11.2016.

Антимонопольным органом в результате исследования материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что в нарушение пунктов 188, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) ООО "ГЭСК" не уменьшило объемы потерь электроэнергии АО "ЛГЭК" на объем безучетного потребления электрической энергии, рассчитанный по акту N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, и не увеличило объем услуг по передаче электроэнергии, оказанных АО "ЛГЭК".

При рассмотрении дела гарантирующий поставщик обосновал свое поведение отказом принять акт о безучетном потреблении от 16.11.2016 N СГЭ-БУ-16-060 ввиду непредставления сетевой организацией доказательств извещения потребителя о проводимой проверке, при этом проверка была проведена АО "ЛГЭК" в отсутствие собственника объекта, при составлении акта уполномоченный представитель потребителя не присутствовал, что и послужило основанием для не принятия к начислению объема безучетного потребления, определенного сетевой организацией на основании указанного акта и не выставление в счетах Потребителю на оплату стоимости электроэнергии и стоимости объемов безучетного потребления электроэнергии.

По результатам рассмотрения дела N 31 о нарушении антимонопольного законодательства Липецким УФАС России принято решение от 29.12.2018, которым признано наличие в действиях ООО "ГЭСК" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов АО "ЛГЭК" в сфере предпринимательской деятельности путем отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, что ведет в искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь, а также влечет увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии.

Одновременно антимонопольным органом в адрес ООО "ГЭСК" вынесено предписание N 31 об устранении выявленных нарушений, которым заявителю предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов АО "ЛГЭК" в сфере предпринимательской деятельности путем отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, что ведет в искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь, а также влечет увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Таким образом, при возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии входят в сферы деятельности субъектов естественных монополий.

Проведенным антимонопольным органом в соответствии с Порядком N 220 анализом состояния конкурентной среды на рынке торговли (поставки) электрической энергией в географических границах г.Липецк за 2016 г. установлено, что общество занимает доминирующее положение на исследованном рынке с долей 50%.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Отношения в сфере электроснабжения регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Основными положениями N 442.

Согласно статьи 3 Закона об электроэнергетике к субъектам электроэнергетики отнесены лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности. Потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

В силу пункта 167 Основных положений N 442 (в редакции, действующей в спорный период) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (пункт 172 Основных положений N 442).

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии; требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений (пункт 192 Основных положений N 442).

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Названная норма связывает возложение на потребителя обязанности по внесению платы за безучетное потребление ресурса с наличием одного из перечисленных обстоятельств: вмешательство потребителя в работу прибора учета; несоблюдение им сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета; совершение иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

При этом согласно абзацу 4 пункта 195 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В свою очередь, из пункта 188 Основных положений N 442 следует, что объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии. При этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Таким образом, из приведенного содержания регулирующих спорные отношения нормативных правовых актов следует, что зафиксированный сетевой организацией объем безучетного потребления электроэнергии конкретными потребителями, с одной стороны, снижает объем оплачиваемых сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) потерь электроэнергии, с другой, увеличивает объем оказанных ею услуг по передаче электроэнергии и, соответственно, их стоимость.

Отнеся электрическую энергию, переданную в спорные точки поставки, к бездоговорному потреблению, гарантирующий поставщик включает ее в фактические потери, подлежащие оплате сетевой организацией, и по этой причине исключает из полезного отпуска и оплачиваемого сетевой организации объема услуг по передаче электрической энергии.

Как верно отмечено судами, гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) имеет экономический интерес в оспаривании фактов безучетного потребления и вправе ставить под сомнение правомерность действий сетевой организации по их фиксации, равно как и правильность расчета объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии. Однако на нем лежит бремя доказывания утверждений об отсутствии оснований для квалификации потребления энергии соответствующим потребителем как безучетного либо ошибочности осуществленного сетевой организацией расчета.

Факт поставки электрической энергии на объект Лесик Н.В. установлен, сторонами не оспаривался.

Фиксация нарушения проводилась сетевой организацией в магазине в присутствии представителя потребителя Елфимова С.А., полномочие которого явствовало из обстановки, в которой он действовал, что отвечает требованию составления акта в присутствии уполномоченного лица (абзац второй пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, документально подтверждено (экспертное заключение от 17.01.2017 N 326-07-00025), что прибор учета был подвергнут несанкционированному вскрытию корпуса, в корпусе счетчика было установлено постороннее (инородное) электронное устройство, которое позволяет блокировать счетный механизм. Данное обстоятельство также не опровергнуто иными доказательствами.

Однако, несмотря на проведенную экспертизу, ООО "ГЭСК" в нарушение п. 188 Основных положений N 442 не приняло к исполнению представленный сетевой организацией акт о безучетном потреблении электроэнергии, не уменьшило объемы потерь электроэнергии АО "ЛГЭК" на объем безучетного потребления электрической энергии, рассчитанный по акту N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, и не увеличило объем услуг по передаче электроэнергии, оказанных АО "ЛГЭК", равно как не выставило в счетах Потребителю на оплату стоимости электроэнергии и стоимости объемов безучетного потребления электроэнергии.

Доводы гарантирующего поставщика о порочности акта о безучетном потреблении электроэнергии, были проверены судами и обоснованно отклонены, поскольку исходя из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, пояснений АО "ЛГЭК" и ООО "ГЭСК", сетевая организация представила надлежащие доказательства вмешательства в работу прибора учета, при этом акт не был оспорен в судебном порядке гарантирующим поставщиком, а решением Советского районного суда г. Липецка от 20.06.2019 по делу N 2-2353/2019 в иске Лесик Н.В. к АО "ЛГЭК", Елфимову С.А. о признании недействительным акта безучетного потребления электрической энергии от 15.11.2016 было отказано.

Поскольку объем безучетного потребления электрической энергии не был учтен потребителю в счетах за электрическую энергию ни в расчетный период, ни в другие последующие периоды, суды согласились с оценкой антимонопольного органа формы поведения гарантирующего поставщика как пассивной формы отказа от выполнения действий, предусмотренных п. 188 Основных положений N 442.

На основании установленных фактических обстоятельств с учетом приведенных требований Основных положений N 442 в их совокупности и взаимосвязи суды пришли к выводу, что Липецким УФАС верно установлено, что в рассматриваемом случае результатом действий гарантирующего поставщика явилось ущемление интересов АО "Липецкая городская энергетическая компания" в сфере предпринимательской деятельности путем необоснованного отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, что ведет к искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют позицию общества, изложенную в заявлении, пояснениях и в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку выводы суда основаны на всестороннем, полном, исследовании имеющихся в деле доказательств, судами правильно применены нормы материального права, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для их отмены у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 по делу N А36-3757/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Т.В. Лукашенкова С.И.Смолко