Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2021 г. по делу N СИП-362/2021 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку не установлено нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения оспариваемого возражения

Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2021 г. по делу N СИП-362/2021

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 24 января 2022 г. N С01-2152/2021 по делу N СИП-362/2021 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий - Погадаев Н.Н.,

судьи - Борисова Ю.В., Силаев Р.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Богдановой М.В., рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Джин" (ул. Обручева, д. 27, к. 8, офис/комната/этаж/помещение 312/25/3/XI, Муниципальный округ Обручевский, Москва, 117630, ОГРН 5177746370445), общества с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ" (пр-т Кутузовский, д. 36, стр. 3, цок пом. IVБ к 13, Москва, 121170, ОГРН 1027739044233), общества с ограниченной ответственностью "Антарес" (пр-д. Орехово-Зуевский, д. 18/8, эт. 1, пом. V, ком. 17, Москва, 109202, ОГРН 5137746151076) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 15.03.2021, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 727784.

При участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Международная торговая компания "АЛИСА" (117105, Москва, шоссе Варшавское, 26, 408, ОГРН 1097746307340).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Джин" - Марканов Д.Ю. (по доверенности от 14.07.2020);

от общества с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ" - Марканов Д.Ю. (по доверенности от 14.07.2020);

от общества с ограниченной ответственностью "Антарес" - Марканов Д.Ю. (по доверенности от 14.07.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 02.04.2021 N 01/32-677/41);

от акционерного общества "Международная торговая компания "АЛИСА" - Разбегаев П.В. и Ившина Ю.А. (по доверенности от 29.04.2021).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Джин", общество с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ", общество с ограниченной ответственностью "Антарес" обратились в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 15.03.2021, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 727784.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Международная торговая компания "АЛИСА" (далее - общество "МТК "АЛИСА").

Заявление мотивировано тем, что оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 727784, правообладателем которого является общество "МТК "Алиса", не обладает различительной способностью, поскольку зарегистрированное по товарному знаку словесное обозначение "ЖМЯКА" не только характеризует часть товаров (указывая на их вид, назначение, свойства), но и вошло во всеобщее употребление для обозначения игрушек определенного вида.

По мнению заявителей, вывод Роспатента об отсутствии у слова "ЖМЯКА" смыслового значения не соответствующим действительности. В действительности обозначение "ЖМЯКА" имеет смысловое значение глагола сжимать и описывает предметы, являющиеся мягкими и поддающиеся давлению. Одновременно "ЖМЯКА" указывает на определенный вид игрушек-антистресс, что следует из представленных самим правообладателем документов, что также подтверждает наличие у него определенного смыслового значения. В отношении обозначения "ЖМЯКА" имеются все признаки, характеризующие оспариваемый товарный знак как обозначение, вошедшее во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида. Из представленных в дело документов следует, что обозначение "ЖМЯКА" использовалось для обозначения определенного вида игрушек потребителями, сотрудниками торговли и специалистами в данной области как минимум за пять лет до даты приоритета оспариваемого товарного знака. Вывод Роспатента об обратном не соответствует действительности.

Заявители указывают, что Роспатент уклонился от своего обязательства по объективному и всестороннему рассмотрению возражения, отказав в удовлетворении заявления об отложении заседания по рассмотрению поданного возражения в связи с необходимостью предоставления дополнительных материалов.

Кроме того, по мнению заявителей, регистрация оспариваемого товарного знака является злоупотреблением правом со стороны правообладателя, не допустимым в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Общество "МТК "Алиса" в отзыве указало на несостоятельность доводов заявителей, а также законность и обоснованность решения Роспатента.

Правообладатель указывает, что заявителями смысл представленного правообладателем заключения специалистов-лингвистов толкуется неверно, за выводы принимаются сведения, анализировавшиеся в процессе проведения исследования, действительные же выводы специалистов заявителями игнорируются. Так лингвистическое исследование показало, что слово "жмяка" является окказионализмом, то есть неизвестным русскому литературному языку словом, которое используется только в условиях определенного контекста (в данном случае - в узкой торговой номенклатуре) как индивидуально-авторское, фантазийное стилистическое средство.

Общество "МТК "Алиса" полагает, что в представленном заявителями заключении специалиста содержится логическая нестыковка между осуществленным анализом и сделанным в результате проведенного анализа выводом, а схожесть формулировок возражения и вывода специалиста наводит на мысль о том, что представленное заявителями заключение специалиста является необъективным, составленным исключительно в целях подтверждения доводов Заявителей, изложенных в возражении, а не основанным на результатах независимого лингвистического исследования объекта по поставленным на исследование вопросам.

Правообладатель также полагает недоказанным довод заявителей о том, что обозначение "ЖМЯКА" вошло во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида. Заявителями не доказан ни один из обязательных признаков, позволяющих характеризовать спорное обозначение как обозначение, вошедшее во всеобщее употребление для товаров определенного вида.

Правообладатель не согласен с доводами заявителей о допущении Роспатентом при рассмотрении возражения грубых нарушений Правил рассмотрения возражений. Действия Роспатента, по мнению третьего лица, исчерпывающим образом свидетельствуют о соблюдении коллегией, рассматривавшей возражения, баланса интересов сторон.

Согласно правовой позиции, изложенной Роспатентом в отзыве, довод заявителей о том, что описательный характер оспариваемого товарного знака подтверждается лингвистическим заключением и заключением специалиста является необоснованным. Отсутствуют основания считать, что товарный знак по свидетельству N 727784 вошел во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида. Предполагаемая заявителем угроза возникновения у потребителя ложных ассоциаций при восприятии оспариваемого товарного знака относительно товаров 28-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) не основана на каких-либо доказательствах и не обладает признаками правдоподобности. На основании изложенного государственная регистрация товарного знака по свидетельству N 727784 не противоречит подпунктам 1 и 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Необоснованным Роспатент полагает довод заявителя о том, что административным органом не исследована способность оспариваемого товарного знака ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара. Указанный вопрос был детально исследован Роспатентом при принятии оспариваемого решения. В частности, Роспатентом было учтено, что в материалах административного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие использование заявителями товарного знака по свидетельству N 727784. Также Роспатент принял во внимание то, что заявителями не представлено доказательств, согласно которым оспариваемый товарный знак порождает в сознании потребителей представление об изготовителе товаров, не соответствующее действительности.

В судебном заседании представители сторон выступил по доводам, изложенным в заявлении, отзывах и дополнительных пояснениях.

Из материалов настоящего дела следует, что общество "МТК "Алиса" является правообладателем словесного товарного знака "Жмяка" по свидетельству Российской Федерации N 727784, который был 13.09.2019 зарегистрирован по заявке N 2018727337, поданной 30.06.2018 в отношении товаров 28-го класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

В Роспатент 13.11.2020 поступило возражение от заявителей, в котором выражено мнение лиц, его подавших, о том, что регистрация товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 727784 произведена в нарушение требований, установленных положениями пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ. Доводы возражения сводились к тому, что товарный знак зарегистрирован с нарушением пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, как не обладающий различительной способностью, поскольку спорное обозначение не только характеризует часть товаров (указывая на их вид, назначение, свойства), но и вошло во всеобщее употребление для обозначения игрушек определенного вида; товарный знак зарегистрирован с нарушением пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, так как, являясь в отношении части товаров описательным, в отношении остальной части товара является ложным; действия правообладателя товарного знака по его регистрации являются злоупотреблением правом, не допустимым согласно статье 10 ГК РФ.

По результатам рассмотрения возражения решением от 15.03.2021 Роспатент отказал в его удовлетворении, и оставил правовую охрану товарного знака в силе.

Оставляя в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 727784, Роспатент исходил из того, что обозначение "ЖМЯКА" не может восприниматься потребителями как описательная характеристика товаров ввиду его отсутствия в словарях, а заявителями в Роспатент не представлено доказательств, согласно которым оспариваемый товарный знак воспринимается рядовыми потребителями товаров 28-го класса МКТУ в качестве характеристики данной продукции; обозначение "ЖМЯКА" не способно нести в себе каких-либо ложных или вводящих потребителя в заблуждение сведений относительно вида, качества, свойства, назначения товаров, ввиду отсутствия у него смыслового значения.

В силу изложенного Роспатент установил отсутствие оснований для признания регистрации оспариваемого товарного знака не соответствующей пунктам 1, 3 статьи 1483 ГК РФ.

Принятие Роспатентом указанного решения послужило основанием для обращения заявителей в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителей сторон и третьего лица, и оценив все доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под ненормативным актом, который в соответствии со статьей 13 ГК РФ и статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан судом недействительным, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), которым было отказано в удовлетворении поданного возражения, в результате чего может затрагивать права и законные интересы заявителей.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителями соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, исходя из которых, рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку и принятие решения по результатам его рассмотрения входят в компетенцию Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), основанием для признания судом ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Кроме этого, из пункта 136 Постановления N 10 следует, что при рассмотрении таких дел судам следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений, заявлений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 Постановления N 10, по возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Учитывая разъяснения, изложенные в пункте 27 Постановления N 10, суд полагает, что Роспатент обоснованно исходил из того, что с учетом даты подачи заявки N 2018727337 на регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 727784 (30.06.2019), правовая база для оценки его охраноспособности включает в себя ГК РФ (в соответствующих редакциях), Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

Как указывалось ранее, заявитель полагал, что регистрация оспариваемого товарного знака противоречит требованиям подпунктов 1 и 3 пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии со статьями 1512 и 1513 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено заинтересованным лицом путем подачи возражения в Роспатент по основаниям, указанным в подпунктах 1 - 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Согласно пункту 34 Правил N 482 устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

Согласно пункту 2.5 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39) заявленное обозначение может быть отнесено к вошедшим во всеобщее употребление обозначениям товаров определенного вида в том случае, если оно является видовым обозначением, длительное время используемым для наименования однородных товаров, выпускаемых различными производителями.

Вошедшие во всеобщее употребление обозначения отличаются от описательных элементов, указывающих на вид товара, своим происхождением. Эти элементы входят в лексикон как обозначения определенных товаров (как бывшие товарные знаки или наименования вновь созданных товаров), а затем в результате длительного использования для обозначения этих же и однородных товаров различными производителями превращаются в видовые обозначения.

Как следует из пунктов 3.1, 3.2 Методических рекомендаций по вопросам отнесения заявленных обозначений, товарных знаков и знаков обслуживания к категории вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров и услуг определенного вида, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 27.03.1997 N 26, обозначение, вошедшее в широкий обиход или какую-либо специальную отрасль производства как название самого товара, становится видовым понятием товара, неотделимым от него. Вследствие этого видовое понятие товара не может служить средством индивидуализации и этого товара, и указателем источника его происхождения.

Признаками, характеризующими обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида, являются:

1) использование обозначения в качестве названия (наименования) товара специалистами соответствующих отраслей производства, работниками торговли, потребителями;

2) применение обозначения в качестве названия (наименования) одного и того же товара или товаров того же вида, выпускаемых различными производителями;

3) применение обозначения длительное время.

Только при наличии всех перечисленных выше признаков обозначение может быть отнесено к категории вошедших во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида.

Как следует из материалов дела, в подтверждение того, что зарегистрированное в качестве товарного знака обозначение не обладает различительной способностью или состоит только из элементов, вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, заявителями представлены следующие материалы: распечатка страниц Интернет-сервиса "YouTube"; распечатки страниц Интернет-сайтов "toybytoy.ru", "zhzhitel.livejoumal.com", "nik-show.ru", "twitter.com", "k1d.ru", "liveinternet.ru", "thesims.cc", "liveinternet.ru", "irecommend.ru"; распечатка образов страниц Интернет-сайтов "tuk-i-tuk.ru", "belvedor.ru", "k1d.ru", "skidki-yola.ru", "008ru.ru", "zhzmyaka.ru" в Интернет-сервисе "Internet Archive Wayback Machine" (web.archive.org); копии страниц книги Н.Б. Ганайлюка "Опыты профессора Николя с научными игрушками"; распечатка сведений о ввозе товаров, маркированных обозначением "Жмяка" в Российскую Федерацию.

Оценив указанные доказательства Роспатент пришел к выводу, что из представленных материалов невозможно установить, что оспариваемый товарный знак длительный период времени интенсивно использовался в качестве наименования каких-либо определенных одних и тех же товаров различными производителями или специалистами в данной области. Из них также не представляется возможным установить, в отношении какого конкретного товара обозначение "Жмяка" могло устойчиво использоваться до даты приоритета в качестве его наименования.

Судебная коллегия соглашается с указанным выводом административного органа и полагает необходимым отметить, что одного факта использования обозначения различными лицами до даты подачи заявки на товарный знак недостаточно для установления ассоциативных связей, которые возникли или могли возникнуть у потребителей в связи с этим обозначением, и, соответственно, для вывода об отсутствии у обозначения различительной способности, поскольку обозначение не вошло во всеобщее употребление.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что этот факт должен учитываться наряду с другими обстоятельствами по конкретному делу, свидетельствующими о формировании или вероятности формирования у потребителей ассоциаций в связи с конкретным обозначением. При этом могут быть учтены, в частности длительность, интенсивность использования обозначения, возможность исчезновения ассоциативных связей в связи с отдаленностью во времени использования обозначения от даты подачи заявки на товарный знак.

Многочисленные ссылки на сведения, размещенные на ресурсах сети "Интернет" не подтверждают, что потребители таких товаров как игрушки, используют указанное обозначение в качестве наименования товара определенного вида.

Сведения, размещенные на страницах Интернет-сайтов "thesims.cc", "classic.dzzzr.ru", "zhitel.livejournal.com", "irecommend.ru", либо не имеют отношения к товарам 28-го класса МКТУ, либо не содержат сведений, касающихся оспариваемого товарного знака.

Ссылка на книгу Н.Б. Ганайлюка "Опыты профессора Николя с научными игрушками", как верно указал Роспатент в обжалуемом решении, не может свидетельствовать об узнаваемости потребителями игрушки "Жмяка", поскольку не представлена информация, в каком количестве она была реализована, на какой территории и в каких городах распространялась, какая аудитория была охвачена и так далее. Тираж в 4000 экземпляров не может считаться достаточным доводом в пользу узнаваемости, поскольку, во-первых, для распространения на территории Российской Федерации тираж в 4000 экземпляров является не существенным, а само по себе издание книги тиражом в 4000 экземпляров не свидетельствует о том, что весь указанный тираж был реализован.

Кроме того, как верно отметил Роспатент, в материалы административного дела не представлено доказательств, согласно которым оспариваемый товарный знак на дату его приоритета стал восприниматься потребителями товаров 28-го класса МКТУ в качестве обозначения товаров определенного вида. В частности, заявителями не представлено в Роспатент результатов проведенных социологических исследований, подтверждающих указанное обстоятельство.

На основании изложенного отсутствуют основания считать, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 727784 вошел во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

В отношении доводов заявителя о наличии правовых оснований для прекращения правовой охраны спорного товарного знака в связи с его несоответствием положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся: простые геометрические фигуры, линии, числа; отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером ли не воспринимаемые как слово; общепринятые наименования; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Проверяется также, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы: общепринятыми символами, характерными для отраслей хозяйства или области деятельности, к которым относятся содержащиеся в перечне товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака; условными обозначениями, применяемыми в науке и технике; общепринятыми терминами, являющимися лексическими единицами, характерными для конкретных областей науки и техники.

При рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых на основании пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, учитываются имеющиеся или вероятные ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи со спорным обозначением, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

При этом представленные доказательства относимы, если на их основании возможно установить имеющиеся или вероятные ассоциативные связи именно той группы потребителей, которым адресованы товары, для которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из того, что: восприятие этого обозначения осуществляется потребителями в отношении конкретных товаров, для которых предоставлена или испрашивается охрана, а не товаров, однородных им, или любых товаров; в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

В отношении представленных заявителями непосредственно в суд копий деклараций на товары, подтверждающих, по их мнению, то обстоятельство, что отсутствует различительная способность, поскольку обозначение использовалось различными производителями, необходимо, что предметом рассмотрения настоящего дела является вопрос законности решения Роспатента от 15.03.2021, принятого по результатам возражения от 13.11.2020.

Вместе с тем, данные доказательства не могут свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения Роспатента, поскольку не являлись предметом оценки со стороны административного органа, а соответственно они не могут быть признаны относимыми.

Таким образом, отсутствуют основания считать, что оспариваемый товарный знак длительный период времени до даты его приоритета интенсивно использовался различными производителями для обозначения товаров 28-го класса МКТУ "игрушки; мячи для игры; устройства для игр; фигурки [игрушки]; шарики для игр; шары для игр".

Как отмечено в пункте 2.2 Рекомендаций N 39, заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов (обозначений, используемых для указания вида товара, описания характеристик товара и сведений об изготовителе), не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

В этом же пункте Рекомендаций отмечено, что необходимо различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана. В том случае, когда для формулирования описательной характеристики товара или характеристики сведений об изготовителе нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы: понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания; воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе.

Для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.

Спорный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 727784 представляет собой словесное обозначение "Жмяка", выполненное стандартным жирным шрифтом строчными буквами русского алфавита с заглавной буквы.

Как верно отметил административный орган и не оспаривается заявителями, слово "жмяка" отсутствует в каких-либо толковых словарях или иных словарно-справочных источниках, позволяющих установить его устойчивое смысловое значение.

При этом заявителями в Роспатент не представлено доказательств, согласно которым оспариваемый товарный знак воспринимается рядовыми потребителями товаров 28-го класса МКТУ в качестве характеристики данной продукции, а именно - указания на ее вид.

Таким образом, спорный товарный знак является фантазийным и не может прямо без дополнительных рассуждений или домысливания восприниматься рядовым потребителем товаров 28-го класса МКТУ "игрушки; мячи для игры; устройства для игр; фигурки [игрушки]; шарики для игр; шары для игр" в качестве характеристики данных товаров.

Доводы заявителей о том, что описательность оспариваемого товарного знака подтверждается имеющимися в материалах административного дела лингвистическим заключением и заключением специалиста, являются несостоятельными, поскольку представленные лингвистические заключения содержат результаты исследования относительно смыслового значения спорного товарного знака. Вместе с тем рядовой, средний потребитель товаров 28-го класса МКТУ не обладает специальными знаниями в области филологии или лингвистики. В связи с этим заключение специалиста в названной области знаний не может подтверждать наличие ассоциативных связей, возникающих у потребителей при восприятии оспариваемого товарного знака.

Таким образом, лингвистическое заключение и заключение специалиста N Е/72/0221 представляют собой мнение частных лиц относительно смыслового значения оспариваемого товарного знака, вследствие чего не могут свидетельствовать о том, что он характеризует товары 28-го класса МКТУ.

Необходимо также отметить отсутствие очевидного восприятия потребителем оспариваемого товарного знака в качестве указания на вид данных товаров, что подтверждается Лингвистическим заключением и Заключением специалиста N Е/72/0221, согласно которым лексема "жмяка" отсутствует не только в нормативных, справочных и толковых словарях конца XX - начала XXI века, но и в словарях иностранных слов, словарях неологизмов, в диалектных словарях. Так же, как следует из названных заключений, проверка употребительности указанного слова в информационно-справочной системе "Национальный корпус русского языка" не дала результатов.

При этом Лингвистическое заключение и Заключение специалиста N Е/72/0221 содержат лишь вероятное смысловое значение товарного знака по свидетельству N 727784, основанное на анализе его словообразования и морфемного состава. С учетом изложенного для соотнесения данного обозначения с товарами 28-го класса МКТУ в качестве их характеристики необходимы дополнительные рассуждения и домысливание, которые при этом требуют специальных познаний в области лингвистики и филологии.

Таким образом, довод заявителей о том, что описательный характер оспариваемого товарного знака подтверждается Лингвистическим заключением и Заключением специалиста N Е/72/0221, является необоснованным.

С учетом вышесказанного отсутствуют основания считать, что товарный знак по свидетельству N 727784 характеризует товары 28-го класса МКТУ "игрушки; мячи для игры; устройства для игр; фигурки [игрушки]; шарики для игр; шары для игр", в связи с чем предоставление ему правовой охраны не противоречит подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно пункту 37 Правил при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В абзаце седьмом пункта 3 Рекомендаций N 39 указано, что вопрос о том, является ли обозначение ложным, рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения. Одно и то же обозначение в отношении одних товаров может быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным.

Как отмечено в подпункте 2 пункта 3 Рекомендаций N 39, в отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос: описывает ли элемент товары ложно; может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение. Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить, являются ли ложные указания правдоподобными; являются ли ассоциативные представления правдоподобными; поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель. Если элементы обозначения можно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение, но неправдоподобным, обозначение нецелесообразно признавать ложным или способным ввести в заблуждение.

Таким образом, предполагаемая ложная ассоциация обозначения относительно конкретных товаров и услуг, не обладающая признаками правдоподобности, сама по себе придает обозначению фантазийный характер. Регистрация таких обозначений возможна.

В связи с этим следует рассматривать обозначение на предмет признания его ложным в отношении конкретных товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения.

Как было указано ранее, оспариваемый товарный знак не является описательным применительно к товарам 28 класса МКТУ "игрушки; мячи для игры; устройства для игр; фигурки [игрушки]; шарики для игр; шары для игр", вследствие чего является фантазийным.

Предполагаемая заявителями угроза возникновения у потребителя ложных ассоциаций при восприятии оспариваемого товарного знака относительно иных товаров 28-го класса МКТУ, в отношении которых предоставлена правовая охрана, не основана на каких-либо доказательствах и не обладает признаками правдоподобности.

Суд полагает, что само по себе слово "ЖМЯКА" в принципе не вызывает непосредственных ассоциаций с товарами категории "игрушки", требует определенного домысливания, а потому не может считаться описательным для части перечня товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, и ложным в отношении другой части перечня товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. Предполагаемая ложная ассоциация обозначения относительно конкретных товаров и услуг, не обладающая признаками правдоподобности, сама по себе придает обозначению фантазийный характер.

Таким образом, отсутствуют основания считать, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 727784 является ложным или способен ввести потребителей в заблуждение относительно товара.

Как указано в пункте 37 Правил при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Также заявители отмечают, что оспариваемый товарный знак способен ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара.

Вывод о способности обозначения вводить потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара в данном случае не может быть сделан ввиду того, что из представленных с возражением документов не следует, что данное обозначение ассоциируется у потребителя с каким-либо конкретным производителем товаров на основании предшествующего опыта. Представленными с возражением документами не подтверждено длительное, широкое и интенсивное использование обозначения лицами, подавшим возражение, в том числе в различных регионах Российской Федерации, в результате которого у потребителей возникла бы стойкая ассоциативная связь между конкретным лицом и товарами 28-го класса МКТУ, которые вводятся в гражданский оборот под соответствующим обозначением.

Судебная коллегия учитывает, что сам по себе факт использования обозначения до даты подачи заявки на товарный знак не свидетельствует о возможности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Для вывода о возможности введения потребителя в заблуждение через ассоциацию с иным изготовителем товара, основанную на предшествующем опыте, необходимо наличие доказательств, подтверждающих возникновение (и сохранение) у потребителя стойкой ассоциативной связи между самим товаром, маркированным соответствующим обозначением, и его предшествующим производителем.

Таким образом, норма подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ подлежит применению в том случае, когда установлено, что потребитель осведомлен о ранее существовавшем обозначении и ассоциирует его с иным лицом (конкретным изготовителем), не являющимся правообладателем товарного знака. При этом установление фактов использования обозначения иным производителем, а также размещения информации о разработанном обозначении в общедоступных источниках информации не является само по себе основанием для применения пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку не свидетельствует о возможности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Кроме того, суд отмечает, что поскольку спорное обозначение носит фантазийный характер, оно не может быть признано описательным и вводящим в заблуждение.

Судом отклоняется довод заявителей о злоупотреблении третьим лицом правом.

Правообладатель представил документы о том, что начал использовать спорное обозначение, начиная с 2011 года, факт подачи заявки в 2018 году вызван желанием оформить исключительное право на используемое обозначение, а направление правообладателем претензий заявителям за использование обозначения "ЖМЯКА" на товарах свидетельствует о совершении правообладателем действий, направленных на защиту принадлежащего ему исключительного права, в связи с чем суд не может признать такие действия злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

В рассматриваемом случае суд полагает, что доводы заявителей о намерениях и целях третьего лица носят предположительный характер и вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены доказательствами, отвечающим принципам относимости, достоверности, допустимости и объективности.

На основании изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для признания обоснованным как довода заявителей о наличии в действиях третьего лица признаков злоупотребления правом.

Довод заявителей о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства об отложении заседания коллегии Палаты по патентным спорам суд считает необоснованным.

В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрения и разрешения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности споров в административном порядке, утвержденных приказом Министерства образования и науки Российской Федерации и Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.03.2020 N 644/261 (далее - Правила N 644/261) дата заседания коллегии может быть перенесена по мотивированному письменному ходатайству стороны спора не более чем на 2 месяца в связи с необходимостью обеспечения условий для полного и объективного рассмотрения спора, в том числе для получения заключения, предусмотренного статьей 1522.1 ГК РФ (Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, N 52, ст. 5496; 2019, N 30, ст. 4132), в случае рассмотрения заявления, предусмотренного подпунктом 3.3.4 пункта 3 настоящих Правил.

Сам факт обращения лица, подавшего возражение, с просьбой о переносе даты рассмотрения возражения не порождает обязанности административного органа ее удовлетворить, однако обязывает данный орган оценить приведенные доводы и представленные доказательства на предмет обоснованности переноса даты заседания исходя из цели, определенной пунктом 30 Правил N 644/261, а именно необходимости полного и объективного рассмотрения дела.

Перенос даты рассмотрения возражения является правом, а не обязанностью Роспатента. Вместе с тем реализация данного права, как и других процессуальных прав, связанных с защитой интеллектуальных прав в административном порядке, исходя из основной цели деятельности Палаты по патентным спорам, с учетом правовой позиции, изложенной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2010 N ГКПИ10-1228, является ее обязанностью и не может осуществляться произвольно.

Заявители 15.02.2021 заявили ходатайство о переносе даты рассмотрения возражения в связи с необходимостью представления в Роспатент деклараций на товары в подтверждение доводов о несоответствии предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку подпункту 1 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

При этом необходимо констатировать, что заседание коллегии Палаты по патентным спорам по рассмотрению возражения от 13.11.2020 откладывалось дважды по ходатайству заявителей. Так, рассмотрение возражения заявителей было перенесено с 21.01.2021 на 01.02.2021, а также с указанной даты на 15.02.2021.

С учетом вышесказанного Роспатентом было предоставлено заявителем время для представления всех необходимых документов в обоснование требований возражения.

Действующим законодательством не предусмотрено отложение рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку с целью наступления для лиц, участвующих в деле, благоприятных обстоятельств для разрешения административного спора по существу. В ином случае, указанное привело бы к необоснованному затягиванию сроков административного производства.

Таким образом, у Роспатента отсутствовали основания для переноса заседания коллегии Палаты по патентным спорам от 15.02.2021.

Ссылки заявителей на судебную практику по иным товарным знакам не принимаются коллегией судей, поскольку каждый товарный знак должен рассматриваться с учетом обстоятельств конкретного дела.

Принимая во внимание перечисленные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что в удовлетворении поданного 13.11.2021 возражения Роспатентом было отказано правомерно, поскольку указанные доводы заявителя не опровергают вывод Роспатента о соответствии предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 727784 пунктам 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

Нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражения от 13.11.2020 против предоставления правовой охраны товарному знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 727784, судебной коллегией не установлено.

В связи с изложенным Суд по интеллектуальным считает, что решение Роспатента от 15.03.2021 является законным и обоснованным.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем требование заявителей о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределены судом в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отнесены на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Джин", общества с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ", общества с ограниченной ответственностью "Антарес" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Н. Погадаев

Судья

Ю.В. Борисова

Судья

Р.В. Силаев