Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 6 февраля 2023 г. N Ф10-5460/22 по делу N А14-12440/2021

г. Калуга

6 февраля 2023 г.

Дело N А14-12440/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.02.2023.

Арбитражный суд Центрального округа в составе

председательствующего	К.Т. Захарова,
судей	Е.В. Белякович, М.В. Шильненковой,
при ведении протокола помощником судьи	Шикуновой Е.В.,
при участии в заседании
от ответчика:	Балакирев Д.В. (доверенности от 01.02.2021),
от ООО "Строй Век":	Рогачева Л.В. (доверенность от 27.01.2023)
от истца и иных третьих лиц:	не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования систем веб-конференции, кассационную жалобу Управы Коминтерновского района городского округа город Воронеж (ИНН 3662000791, ОГРН 1033600000060; далее - истец, Управа) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2022 по настоящему делу,

УСТАНОВИЛ:

Управа обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ИНН 3663028831,ОГРН 1033600026404; далее - ответчик, Общество) о взыскании необоснованно полученных денежных средств в размере 458 265,60 руб., а также штрафов за ненадлежащее исполнение муниципального контракта N Ф.2019.191284 от 24.04.2019 в размере 2 483 499,24 руб. и 10 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СпецДорТехника" (ИНН 3662200102), общество с ограниченной ответственностью "Строй Век" (ИНН 3662259184), общество с ограниченной ответственностью "Формматериалы" (ИНН 3650002018).

Решением Арбитражного суда Воронежской области, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, указывает, что выявленные Прокуратурой Коминтерновского района г. Воронежа нарушения в части использования при выполнении работ материала (песка), не соответствующего требованиям контракта, свидетельствуют о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по контракту. Выводы судов о том, что истец лишен права ссылаться на указанные обстоятельства, поскольку спорные недостатки являются явными и могли быть обнаружены при обычном способе приемки, противоречат положениям действующего законодательства.

Общество в представленном отзыве на кассационную жалобу полагало, что в материалах дела отсутствуют доказательства использования подрядчиком песка, не соответствующего условиям контракта. Ссылка истца на результаты проверки, проведенной в одностороннем порядке Прокуратурой Коминтерновского района г. Воронежа, не является основанием для удовлетворения иска.

ООО "Строй Век" также представило отзыв, в котором указало, что акты сдачи-приемки выполненных работ подписаны истцом и ответчиком без замечаний. Подрядчик не принимал участие в проводимой контролирующим органом проверке.

Представители Общества и ООО "Строй Век" в судебном заседании возражали против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, своих представителей в арбитражный суд кассационной инстанции не направили, что в силу с ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Рассмотрев кассационную жалобу в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 24.04.2019 Управа (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт N Ф.2019.191284 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов согласно локальным сметным расчетам (Приложение N 1) и ведомостям объемов работ (Приложение N 2) с использованием материалов в соответствии с Приложением N 5 (показатели товаров, используемых при выполнении работ).

Общая стоимость подлежащих выполнению работ составляет 49 669 984,80 руб. (п. 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 2 от 13.09.2019).

Согласно п. 3.11 контракта подрядчик в течение 10 дней от фактического завершения работ направляет заказчику на проверку и подписание документы на каждый из объектов (в т.ч документы, подтверждающие отбор и исследование образцов).

При установлении заказчиком недостоверности объемов выполненной работы (ненадлежащего качества работы, ухудшения результата работы, иных дефектов) по представленным подрядчиком и подписанным заказчиком актам о выполненной работе по форме КС-2, оплата по таким актам не производится (п. 3.14 контракта).

Согласно п. 5.1 контракта качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать в т.ч. требованиям ГОСТ 8736-2014 "Песок для строительных работ. Технические условия".

В силу п. 5.2 контракта подрядчик гарантирует заказчику качество выполненной работы по ремонту асфальтобетонного покрытия в течение 4-х лет со дня подписания сторонами акта о приемке выполненной работы по форме КС-2 или даты устранения замечаний.

Заказчик вправе в любое время в период гарантийного срока проверить соответствие результата работ установленным требованиям, в т.ч. создать специальную комиссию, которая готовит акт обследования. В таком случае подрядчик направляет своего представителя для участия в обследовании гарантийных объектов и подписания акта обследования (п. 5.4 контракта).

В соответствии с п. 6.3 контракта заказчик обязан в течение 30 дней с момента предоставления подрядчиком документов для приемки выполненных работ с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу по акту по формы КС-2, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно письменно заявить об этом подрядчику.

Для проверки предоставленных подрядчиком результатов работ в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу (п. 6.4 контракта).

В соответствии с п. 8.6 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 13.09.2019) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, (за исключением случаев, предусмотренных п.п. 8.7 - 8.9 контракта) подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 2 483 499,24 руб.

В силу п. 8.8 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10 000 руб.

Для исполнения контракта Общество в качестве субподрядчика привлекло ООО "СпецДорТехника" по договору субподряда N 26СП-19 от 24.04.2019.

ООО "СпецДорТехника", в свою очередь, 24.04.2019 заключило договор субподряда N 26СП-19/1 с ООО "Строй Век", которому поручило в т.ч. выполнение работ по объектам: г. Воронеж, ул. Хользунова, д. 80, 82, 92, 94 и 96.

Все необходимые для выполнения работ на названных объектах материалы, включая песок, представлены ООО "Строй Век".

Работы, предусмотренные контрактом, сданы подрядчиком заказчику по актам формы КС-2 на общую сумму 13 107 920,40 руб. и оплачены в полном объеме.

07.05.2021 Прокуратурой Коминтерновского района г. Воронежа (далее - Прокуратура) в результате проверки реализации национального проекта "Жилье и городская среда" установлено, что при исполнении контракта подрядчиком использован песок более низкого качества.

По условиям контракта (п. 37 Приложения N 5) при выполнении работ по благоустройству дворовых территорий должен быть применен песок класса зернового состава "1", группа по модулю крупности "средний".

Вместе с тем, при выполнении работ по адресам: г. Воронеж, ул. Хользунова, д. 80, 82, 92, 94 и 96, использован песок более низкого качества.

По информации, представленной ООО "Формматериалы", по результатам лабораторных испытаний ООО "СтройВек" фактически использован песок с модулем крупности - 1,8 - 1,9, что соответствует группе по модулю крупности песка "мелкий" (п. 4.2 ГОСТ 8736-2014).

Дополнительно проведенные ООО "Формматериалы" по запросу прокуратуры лабораторные испытания использованного при проведении работ песка также показали, что фактически использован песок класса 1, модуль крупности - 1,7 - 2,0.

Испытательной лабораторией ООО "Научно-производственный центр "Техкад" произведен анализ проб песка с названных дворовых территорий. Согласно протоколам испытаний от 29.10.2020 отобранная проба песка соответствует песку мелкому и не соответствует требованиям ГОСТ 8736-2014 по содержанию пылевидных и глинистых частиц и глины в комках.

Представлением Прокуратуры от 07.05.2021 N 2-2-2021 Управе предложено принять меры по устранению выявленных нарушений.

Во исполнение названного предписания Управа определила размер денежных средств, уплаченных за спорный песок (458 265,60 руб. за 630,99 куб.м), произвела расчет неустойки за отступление от условий контракта в части использованного при выполнении работ материала (п. 8.6 контракта) и за непредставление предусмотренных п. 3.11 контракта документов, подтверждающих качество использованного песка (п. 8.8 контракта), направила Обществу соответствующую претензию, а затем обратилась в суд с настоящим иском.

Рассматривая спор по существу, суды руководствовались статьями 10, 15, 309, 310, 329, 330, 393, 702, 704, 720, 721, 723, 726, 740, 743, 753, 763, 1102, 1107, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Оценив имеющуюся в деле совокупность доказательств, суды установили, что акты о приемке выполненных работ формы КС-2 подписаны Упарвой без замечаний, отметили, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Суды указали на отсутствие в материалах дела доказательств использования подрядчиком песка, не соответствующего условиям контракта, а также доказательств того, что использованный подрядчиком материал повлиял на качество работ. Ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения характеристик использованного песка, их влияния на качество работ, а также разницы в стоимости материала истцом не заявлено.

Кроме того, заказчиком не инициирована предусмотренная контрактом процедура извещения подрядчика по факту обнаружения недостатков. Образцы проб с места выполнения работ с участием Общества не отбирались, лабораторные испытания не проводились.

Суды указали, что требование истца о взыскании с ответчика штрафа по п. 8.6 контракта является производным от основного требования и, соответственно, не подлежит удовлетворению.

Поскольку при наличии подписанных со стороны заказчика актов приемки выполненных работ требование о взыскании штрафа за непредставление документов, являющихся основанием для приемки и подписания соответствующих актов, не соответствует критериям последовательного добросовестного поведения участника гражданского оборота, в удовлетворении требования о взыскании штрафа по п. 8.8 контракта судами также отказано.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судами не учтено следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как указано в п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Отказывая в удовлетворении иска, суды указали на отсутствие в материалах дела доказательств использования подрядчиком песка, не соответствующего условиям контракта.

Вместе с тем, указанное обстоятельство подтверждается выданным Прокуратурой представлением.

Кроме того, из содержания документов, представленных ООО "Формматериалы", которое поставляло ООО "Строй Век" песок, использованный при выполнении спорных работ, следует, что модуль крупности соответствующего материала составляет 1,8 - 1,9.

Согласно п. 4.2.2 ГОСТ 8736-2014 значения модуля крупности песка 1,5 - 2,0 соответствуют группе песка "мелкий", значения модуля крупности песка 2,0 - 2,5 - группе песка "средний".

Представленные в материалы дела сертификаты на песок для строительных работ содержат информацию о его соответствии требованиям ГОСТ 8736-2014 в целом, а не конкретным групповым характеристикам.

Ссылок на доказательства, опровергающие изложенные обстоятельства, материалы дела не содержат. Соответствие использованного при выполнении работ песка условиям контракта подрядчиком не подтверждено.

Кроме того, в ходе судебного заседания 05.04.2022 истцу было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании от Прокуратуры материалов проведенной проверки со ссылкой на достаточность имеющихся в материалах дела доказательств для правильного разрешения спора.

Соответствующие документы в материалах дела отсутствуют. Прокуратура к участию в деле не привлекалась.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Отказывая в удовлетворении требования о возврате 458 265,60 руб., суды исходили из положений п. 3 ст. 720 ГК РФ, сославшись на то, что несоответствие использованного при выполнении работ песка установленным контрактом характеристикам (группе по модулю крупности), относится к явным недостаткам, которые могли быть обнаружены заказчиком при обычном способе приемки.

Вместе с тем, согласно п. 6 ГОСТ 8736-2014 визуально может быть определено только наличие в песке засоряющих примесей. Испытания песка проводят по "ГОСТ 8735-88. Межгосударственный стандарт. Песок для строительных работ. Методы испытаний", согласно п. 3 которого для определения модуля крупности песка необходимо использование соответствующего оборудования (весов, набора сит и сушильного шкафа).

Учитывая изложенное, а также отсутствие доказательств, подтверждающих явный характер спорных недостатков, суд округа находит указанный вывод судов необоснованным.

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В рассматриваемом случае проверка проводилась контролирующим органом, который стороной контракта не является.

В претензионном письме от 23.06.2021 Управа уведомила подрядчика как о состоявшейся проверке, так и о характере выявленных недостатков выполненных работ.

В п. 3.14 контракта стороны прямо предусмотрели право заказчика при установлении недостоверности объемов выполненных работ (ненадлежащего качества работы, ухудшения результата работы, иных дефектов) отказаться от их оплаты.

В соответствии со п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается выполнение работ отличных от указанных в контракте, если их качество, технические и функциональные характеристики являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контрактах.

Доказательств, свидетельствующих о том, что использование песка с модулем крупности "мелкий" для выполнения спорных работ подпадает под указанные критерии, в материалах дела не имеется.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" содержится разъяснение, в соответствии с которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности с рядом норм ГК РФ, в частности - статьями 753 - 756, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ.

При этом баланс интересов сторон спорных отношений соблюдается и не несет для ответчика чрезмерное бремя - добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий: соразмерность стоимости работ их объему, обоснованность/экономность (по смыслу законодательства о государственных закупках) стоимости работ и материалов, соответствие качества выполненных работ согласованным условиям, а значит соответствие полученных средств согласованным сторонами требованиям к качеству, соответствие оплаты фактически достигнутому качеству, равно как и иные обстоятельства, опровергающие чрезмерность расходов (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 N 305-ЭС21-5987 и от 28.11.2022 N 305-ЭС22-14922).

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о возврате 458 265,60 руб. не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Следовательно, выводы относительно отсутствия оснований для взыскания неустойки по п. 8.6 контракта являются преждевременными.

Кроме того, при рассмотрении требования Управы о взыскании штрафа по п. 8.8 контракта и в случае установления факта использования подрядчиком при выполнении работ материала, не соответствующего условиям контракта, судам следует дать оценку факту передачи заказчику документации на песок, который фактически при выполнении работ не применялся.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что судебные акты нельзя признать законными и обоснованными.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по настоящему делу требуется совершение процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, распределить бремя доказывания имеющих значение для правильного рассмотрения дела обстоятельств, в случае удовлетворения основного требования проверить наличие оснований для взыскания неустойки по указанным истцом основаниям, оценить представленные в материалы дела доказательства и, правильно применив нормы материального и процессуального права, разрешить спор.

В соответствии с ч. 3 ст. 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2022 по делу N А14-12440/2021 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.Т. Захаров

Судьи

Е.В. Белякович М.В. Шильненкова