Письмо Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ от 11 октября 2021 г. N П11-2-05-200-44970 "О рассмотрении обращений субъектов предпринимательской деятельности и заинтересованных лиц в сфере информационных технологий"

В связи с поступающими обращениями по вопросам применения положений пункта 1.15 статьи 284 и подпункта 3 пункта 1 статьи 427 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации в рамках полномочий, определенных Положением о Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 2 июня 2008 г. N 418 (далее соответственно - Министерство, Положение), направляет настоящие разъяснения в части толкования выражений "разрабатывают и реализуют разработанные ими программы для ЭВМ, базы данных" и "разработанные ею программы для ЭВМ, базы данных", а также перечня документов, которые могут быть использованы организацией для подтверждения факта участия в разработке программ для ЭВМ и баз данных для их использования государственными органами, органами местного самоуправления, юридическими и физическими лицами.

1. Разработанные организацией программы для ЭВМ, базы данных.

Разработка программы для ЭВМ, базы данных в соответствии с разъяснением, изложенным в разделе 1 письма Министерства от 7 сентября 2021 г. N П11-2-05-200-38749 "О рассмотрении обращений субъектов предпринимательской деятельности и заинтересованных лиц в сфере информационных технологий" представляет собой реализацию процессов разработки.

Реализация процессов разработки осуществляется непосредственно физическими лицами - специалистами различных профилей (аналитиков, математиков-алгоритмистов, программистов, тестировщиков, дизайнеров, технических писателей, инженеров по эксплуатации и других).

Таким образом, условием признания организации разработчиком программы для ЭВМ, базы данных является наличие правовой связи организации с указанными физическими лицами, являющимися участниками процессов разработки (всех или некоторых (части некоторых) процессов разработки) соответствующей программы для ЭВМ, базы данных в рамках их трудовых или гражданско-правовых отношений с этой организацией.

2. Объем разработки программы для ЭВМ, базы данных, выполненный организацией и привлеченными третьими лицами.

Программы для ЭВМ, базы данных могут быть разработаны организацией как путем использования собственных трудовых ресурсов, так и с привлечением третьих лиц.

Действующее законодательство не содержит требований к соотношению долей разработки, осуществляемой непосредственно работниками организации и привлеченными физическими или юридическими лицами по гражданско-правовым договорам.

Тем не менее, необходимым условием для признания организации разработчиком программы для ЭВМ, базы данных является фактическое участие в разработке программы для ЭВМ, базы данных (всех или некоторых процессов (части процессов) разработки) физических лиц, являющихся работниками такой организации или привлеченных ею по гражданско-правовым договорам. При этом требований к минимальной численности таких лиц не предъявляется.

3. Права на реализуемую программу для ЭВМ, базу данных.

Законодательством не предусмотрено требований к объему прав (наличие исключительного права или права использования в определенном объеме) организации-разработчика на реализуемые ею программы ЭВМ, базы данных для возможности претендовать на получение льгот по налогу на прибыль и по страховым взносам при реализации разработанных организацией программ для ЭВМ, баз данных.

В случае перехода исключительного права на программы для ЭВМ, базы данных в результате реорганизации организация-правопреемник для расчета доли в 90 процентов вправе учитывать доходы от реализации экземпляров программ для ЭВМ, баз данных и прав на них, упоминаемые в абзаце 4 пункта 1.15 статьи 284 и пункте 5 статьи 427 НК РФ, при условии, что реорганизованная организация являлась разработчиком указанных программ для ЭВМ, баз данных.

В иных случаях приобретения прав на программы для ЭВМ, базы данных (например, отчуждение исключительного права, внесение исключительных прав в качестве вклада в уставный капитал, передача прав по лицензионному договору, заключения договора цессии и пр.) организация вправе считаться разработчиком указанной в настоящем абзаце программы для ЭВМ, базы данных, если она удовлетворяет условиям, изложенным в разделе 1 и 2 настоящего письма.

Таким образом, в целях получения организацией, признаваемой разработчиком реализуемой ею программы для ЭВМ, базы данных, льгот по налогу на прибыль и по страховым взносам, не имеет правового значения объем прав организации на эту программу для ЭВМ, базу данных.

4. Документы, подтверждающие участие в разработке программы для ЭВМ, базы данных

Для подтверждения участия в разработке программы для ЭВМ, базы данных организация может использовать любые документы, позволяющие подтвердить участие ее работников (и/или физических лиц в рамках гражданско-правовых отношений) в процессах разработки указанной программы для ЭВМ, базы данных, в том числе документы, обычно используемые при создании объектов интеллектуальной собственности, например:

- приказы о начале разработки или иные документы, свидетельствующие о начале разработки (приказ о создании рабочей группы и т.п.);

- приказы об окончании разработки или иные документы, свидетельствующие об окончании разработки (приказ о приемке, акт (протокол) приемки, акт приема-передачи нематериальных активов, приказ о постановке на баланс и т.п.);

- служебные задания и (или) технические задания в любой применяемой в организации форме - в отношении работников организации;

- договоры на разработку программы для ЭВМ, базы данных (всех или некоторых этапов (части этапов) разработки), дополнительные соглашения к ним, приложения, технические задания, спецификации, акты сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг) - в отношении физических лиц в рамках гражданско-правовых отношений;

- любые иные документы, непосредственно предусмотренные локальными нормативными актами организации (приказами, положениями и т.д.).

В случае участия организации в качестве подрядчика/исполнителя в процессах разработки программы для ЭВМ, базы данных, организованных другими организациями-заказчиками, участие в разработке таких программ для ЭВМ, баз данных может подтверждаться как документами самой организации, так и документами организации-заказчика.

Перечень документов, которые могут подтверждать участие организации в разработке программы для ЭВМ, базы данных, предусмотренный в настоящем письме, не является исчерпывающим и закрытым. Организацией могут использоваться другие документы, прямо не поименованные в настоящем письме, но позволяющие установить факт участия организации в разработке программы для ЭВМ, базы данных (всех процессов или некоторых из процессов (части процессов) разработки), в том числе с привлечением третьих лиц.

5. Применимость для производных произведений

Предусмотренные в настоящем письме разъяснения применимы также для лиц, осуществляющих создание производных произведений, представляющих собой переработку (модификацию) других программ для ЭВМ, баз данных.

Дополнительно обращаем внимание, что в соответствии с пунктом 6.6 Положения Министерство в целях реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать государственным органам, органам местного самоуправления, юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к сфере ведения Министерства. В связи с изложенным, настоящее письмо Министерства носит исключительно информационно-разъяснительный характер.

Директор Департамента развития отрасли информационных технологий

Д.С. Никитин