Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 ноября 2021 г. N 43-УД21-13-А4 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного на покушение на незаконные сбыт и хранение наркотических средств, поскольку суд апелляционной инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что умысел осужденного, направленный на сбыт наркотического средства не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно ввиду того, что указанное средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 ноября 2021 г. N 43-УД21-13-А4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Сабурова Д.Э.,

судей Таратуты И.В. и Кочиной И.Г.

при секретаре Димаковой Д.Н.,

с участием прокурора Аминова В.Р.,

осужденного Билалова Р.Н. и адвоката Свинцова А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Билалова Р.Н. на приговор Верховного Суда Удмуртской Республики от 23 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 1 июня 2021 года в отношении Билалова Р.Н.

По приговору Верховного Суда Удмуртской Республики от 23 марта 2021 года

Билалов Ренат Наильевич, ... ранее судимый: 1) 17 сентября 2014 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; 2) 6 ноября 2014 года по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы; 23 октября 2019 года не отбытое наказание заменено на исправительные работы сроком на 1 месяц 13 дней с удержанием 10% заработка в доход государства, из мест лишения освобожден 6 ноября 2019 года, наказание отбыто 2 марта 2020 года; 3) 15 июля 2020 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

осужден:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы;

- по п. "д" ч. 2 ст. 229 УК РФ к 6 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 229 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Билалову назначено 15 лет лишения свободы с ограничением свободы на 8 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных Билалову по данному приговору и по приговору от 15 июля 2020 года, окончательно назначено 15 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 8 месяцев с установлением соответствующих ограничений и возложением обязанностей, указанных в приговоре.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 1 июня 2021 года приговор в отношении Билалова изменен:

- исключена из осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалификация его действий как "незаконная пересылка наркотических средств";

- исключены из осуждения по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующие признаки совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", "организованной группой", его действия в этой части переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

- признано смягчающим наказание обстоятельством по всем преступлениям наличие у него хронических заболеваний;

- смягчено наказание, назначенное по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 12 лет 6 месяцев лишения свободы;

- смягчено наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 1 года 3 месяцев лишения свободы;

- назначено за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Билалову назначено 14 лет лишения свободы с ограничением свободы на 7 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных Билалову по данному приговору и по приговору от 15 июля 2020 года, окончательно назначено 14 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 7 месяцев с установлением соответствующих ограничений и возложением обязанностей, указанных в определении.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Таратуты И.В., выслушав осужденного Билалова Р.Н. и адвоката Свинцова А.С., просивших об изменении судебных решений, прокурора Аминова В.Р., полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, Судебная коллегия

установила:

По приговору суда с учетом последующих изменений Билалов осужден за хищение наркотических средств в значительном размере; за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; за хищение наркотических средств; за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, в крупном размере (по преступлению от 18 мая 2020 года); за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное по предварительному сговору группой лиц, в крупном размере (по преступлению от 26 мая 2020 года).

Осужденный Билалов Р.Н. в своей кассационной жалобе находит приговор и апелляционное определение незаконными, необоснованными и несправедливыми; просит их отменить и вынести по делу новое судебное решение: оправдать его по ч. 1 ст. 229, п. "д" ч. 2 ст. 229 УК РФ, снизить размер назначенного наказания, а также исключить назначенное дополнительное наказание в виде ограничения свободы. Обращает внимание на то, что суд, дважды квалифицируя его действия как хищение наркотических средств, не указал на противоправность его деяний; не установил, кто являлся владельцем, якобы, похищенных наркотиков; давало ли это лицо согласие на их использование и какой ущерб был причинен этому лицу. Полагает, что его действия в указанной части подлежат квалификации как хранение наркотических средств. Считает, что при наличии по делу смягчающего обстоятельства - явки с повинной - суды должны были применить к нему положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, однако не сделали этого. Кроме того, считает, что, назначая ему дополнительное наказание в виде ограничения свободы, суд никак не мотивировал свое решение.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Свинцов А.С. просил зачесть Билалову в срок отбытия наказания по данному приговору наказание, отбытое по предыдущему приговору; осужденный Билалов дополнил свою кассационную жалобу, считая, что по делу не доказана его вина в сбыте наркотических средств; что приговор основан на недопустимых доказательствах - на ОРМ "обследование помещений", в то время как на самом деле был произведен обыск, и ОРМ "оперативный эксперимент", поскольку изначально посылаемая посылка отслеживалась сотрудниками правоохранительных органов; на аудиозаписи его и О. телефонного разговора, в котором не было речи о пересылке наркотиков, и который был прослушан без решения суда; на акте изъятия наркотического средства, которое было изъято без понятых, а затем не надлежаще описано и упаковано. Также осужденный Билалов считает, что суд незаконно отклонил ходатайство стороны защиты о просмотре видеозаписи, трижды допросил свидетеля З., а при назначении ему наказания не применил положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Билалова заместитель прокурора Удмуртской Республики Токарев Д.В. просит оставить жалобу без удовлетворения, а судебные решения без изменения, находя их законными и обоснованными.

Проверив доводы кассационной жалобы по материалам уголовного дела, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к выводу, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 401 ¹ УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401 ¹⁵ УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему делу были допущены.

Содержание кассационной жалобы осужденного Билалова и дополнений к ней с приведением доводов о необоснованности его осуждения, по существу, сводятся в основном к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47 ¹ УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Виновность Билалова в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный по предварительному сговору группой лиц, в крупном размере; а также в совершении действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, в крупном размере, подтверждается совокупностью доказательств, исследованными в судебном заседании, подробно и полно приведенными в приговоре, в том числе признательными показаниями самого Билалова.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон.

Вопреки утверждению в кассационной жалобе, в ходе судебного разбирательства судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств. По всем заявленным ходатайствам, в том числе указанным осужденным Билаловым в своей жалобе, судом приняты законные и обоснованные решения, которые надлежащим образом мотивированы и обоснованы.

Собранные по делу доказательства суд тщательно проверил, проанализировал и оценил с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности - достаточности для принятия решения по делу.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, доказательства, положенные судом в основу приговора, в том числе результаты проведенных ОРМ, акт изъятия наркотического средства, были получены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и положениями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, имеющим значение для установления подлежащих доказыванию обстоятельств предъявленного Билалову обвинения, суд дал надлежащую оценку, при этом указал в приговоре, по каким основаниям принимает во внимание одни из этих доказательств, в том числе показания Билалова и свидетеля О., данные ими в ходе предварительного расследования, и отвергает другие доказательства, в том числе их же показания, данные в суде.

При этом, вопреки убеждению осужденного Билалова, повторный допрос в судебном заседании свидетеля или потерпевшего не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора или признание полученного доказательства недопустимым, поскольку оно не противоречит положениям данного закона.

Действия Билалова в указанной выше части правильно квалифицированы судами с учетом последующих изменений по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, Судебная коллегия приходит к выводу, что судебные решения в части осуждения Билалова за совершение действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, в крупном размере (по преступлению от 18 мая 2020 года); за хищение наркотических средств в значительном размере и за хищение наркотических средств подлежат изменению по следующим основаниям.

Действия Билалова по преступлению, совершенному 18 мая 2020 года и квалифицированному с учетом последующих изменений по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку суд апелляционной инстанции, исключая из осуждения Билалова незаконную пересылку наркотического средства, которая по своей сути являлась оконченным преступлением, не принял во внимание то обстоятельство, что умысел осужденного, направленный на сбыт наркотического средства не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно ввиду того, что указанное средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов.

Кроме того, признавая Билалова виновным в хищении наркотических средств по двум преступлениям, суд первой инстанции указал, что Билалов, получив от неустановленного лица наркотическое средство в целях его последующего совместного незаконного сбыта, отделил от общей массы часть этого средства (по одному из эпизодов - в значительном размере) и, не имея на то согласие владельца наркотического средства, незаконно изъял указанное средство и обратил его в свою пользу в целях личного потребления, то есть похитил. В дальнейшем указанные наркотические средства были обнаружены в жилище Билалова и изъяты.

Таким образом, судами было установлено, что Билалов и неустановленное лицо, действуя по предварительному сговору между собой, совершили совместные действия, направленные на сбыт наркотического средства, которым они обладали, и каждый из них при этом выполнил отведенную ему роль.

В этой связи действия Билалова, который часть наркотического средства, предусмотренного для совместного сбыта, оставил себе для личного употребления в дальнейшем, не может рассматриваться как хищение, а содеянное им полностью охватывается диспозицией ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное хранение наркотического средства, и квалификация его действий по ст. 229 УК РФ, как его хищение этого наркотического средства, является излишней, в связи с чем осуждение Билалова по преступлению, предусмотренному п. "д" ч. 2 ст. 229 УК РФ, подлежит исключению из приговора.

Также подлежит исключению из приговора и осуждение Билалова по ч. 1 ст. 229 УК РФ без переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ и по второму преступлению, поскольку в приговоре, равно как и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, не указано, что осужденный хранил данное наркотическое средство, в связи с чем оснований для переквалификации его действий не имеется.

Помимо этого, Судебная коллегия отмечает, что ни органом предварительного расследования, ни судами не было получено каких-либо объективных доказательств, свидетельствующих о том, что Билалов, оставляя себе для личного употребления часть средств, предназначенных для сбыта, действовал против воли и желания другого соучастника преступлений, также владеющего данным наркотическим средством, который, к тому же, не был даже установлен.

Доводы стороны защиты о невиновности Билалова, о недоказанности его вины, о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенного в ходе предварительного расследования и в суде, о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, в том числе аналогичные тем, которые указаны в кассационной жалобе осужденного и в дополнениях к ней, были тщательно проверены сначала судом первой, а затем второй инстанций, и обоснованно отвергнуты. Свои решения суды подробно и надлежаще мотивировали, не согласиться с ними у Судебной коллегии нет оснований.

Наказание Билалову по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ назначено судами в соответствии со ст. 6, 43, 60 УК РФ, учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных его личности, совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отягчающего, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Оснований для снижения назначенного Билалову наказания по указанным статьям Судебная коллегия не усматривает.

Суды обоснованно не усмотрели оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ, надлежаще мотивировав свои решения, не находит их и Судебная коллегия.

Доводы осужденного Билалова о необходимости применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ являются несостоятельными, поскольку в его действиях имеется отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений. Кроме того, применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда; осужденного Билалова по данному делу суды не усмотрели оснований для их применения, не усматривает их и Судебная коллегия.

При назначении Билалову наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 18 мая 2020 года), а также по совокупности преступлений, Судебная коллегия принимает во внимание все те обстоятельства, которые были установлены и приняты судами первой и апелляционной инстанций.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389 ²⁸ УПК РФ.

Вопрос о зачете части отбытого осужденным наказания по предыдущему приговору в соответствии со ст. 396, 397 УПК РФ подлежит рассмотрению по ходатайству осужденного судом, постановившим приговор.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401 ¹⁴ УПК РФ, Судебная коллегия,

определила:

приговор Верховного Суда Удмуртской Республики от 23 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 1 июня 2021 года в отношении Билалова Рената Наильевича изменить:

- переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 18 мая 2020 года) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- исключить его осуждение по п. "д" ч. 2 ст. 229, ч. 1 ст. 229 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 (по преступлению от 18 мая 2020 года), ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 (по преступлению от 26 мая 2020 года) УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Билалову 12 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных Билалову по данному приговору и по приговору от 15 июля 2020 года, окончательно назначить 12 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Билалова Р.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Сабуров Д.Э.

Судьи

Таратута И.В.

Кочина И.Г.