Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 января 2022 г. по делу N СИП-30/2021 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку в отношении спорных товаров товарный знак не обладает признаками правдоподобности, так как не является достоверным указанием на вид и характеристики этих товаров и услуг, в связи с чем их потребитель не может быть введен в заблуждение

Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 января 2022 г. по делу N СИП-30/2021

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 20 января 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 21 января 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.

судей Рогожина С.П., Сидорской Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Нестеровой А.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" (ул. Льва Толстого, д. 16, Москва, 119021, ОГРН 1027700229193) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 14.10.2020, принятого по результатам поступившего 29.04.2020 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Компания "Афиша" (Варшавское ш., стр. 1 Б, пом. XXXIV, комн. 36, Москва, 117105, ОГРН 1107746038410).

В судебное заседание явились представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" - Лапшина А.С. (по доверенности от 19.03.2021), Соколова А.С. (по доверенности от 24.07.2019) и Тиллинг Е.М. (по доверенности от 08.11.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 02.04.2021 N 01/32-661/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "Афиша" - Акулинин А.А. (по доверенности от 12.03.2021), Булаева Н.Е. (по доверенности от 11.09.2021), Городисская Е.Ю. (по доверенности от 18.09.2021) и Львов И.С. (по доверенности от 10.01.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" (далее - общество "Яндекс") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 14.10.2020, принятого по результатам рассмотрения поступившего 29.04.2020 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 696705.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Компания "Афиша" (далее - общество "Компания "Афиша").

В обоснование заявленных требований общество "Яндекс" ссылается на то, что при принятии оспариваемого решения Роспатентом были нарушены нормы материального права, что привело к принятию неправильного решения, в связи с чем товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 696705 должен быть аннулирован в отношении всех оспариваемых заявителем товаров и услуг.

По мнению заявителя, правовая охрана спорному товарному знаку была предоставлена с нарушением абзаца первого пункта 1 и подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) как не обладающему различительной способностью и характеризующему товары и услуги; подпункта 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ как являющемуся общепринятым термином; подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ как вводящему потребителя в заблуждение.

Общество "Яндекс" полагает, что Роспатентом при принятии оспариваемого решения неверно истолкованы понятия "описательности" и "отсутствия различительной способности" товарного знака, а содержащиеся в указанном решении выводы об отсутствии описательного характера спорного товарного знака не обоснованы и не подтверждаются имеющимися доказательствами.

Доводы об отсутствии у спорного товарного знака различительной способности и о наличии у него описательного характера в отношении части товаров и услуг, для которых он зарегистрирован, обосновываются заявителем семантическим значением спорного товарного знака, использованием его различными производителями, результатами социологических опросов потребителей.

С точки зрения общества "Яндекс", Роспатент в оспариваемом решении необоснованно узко толкует являющееся доминирующим в спорном товарном знаке слово "афиша" исключительно как "бумажное объявление о мероприятии", признавая его описательным только для товаров, связанных с афишами, в то время как в том же решении приводится определение слова "афиша" как "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении".

Ссылаясь на имеющиеся в материалах дела словарные источники, заявитель отмечает, что слово "афиша" используется в русском языке с начала XIX века и означает:

вывешиваемое объявление о спектакле, лекции, концерте и т. п.;

объявление о спектакле, концерте, кинофильме, лекции;

так называется в обширном смысле всякого рода объявление; в более узком смысле афишей называется объявление о театральных зрелищах и всякого рода увеселениях;

(от фр. afficher - вывешивать объявление, объявлять) - рекламное листовое издание, вид печатной рекламы на бумаге или картоне, в отличие от плаката афиша является анонсом к.-л. грядущего события и расклеивается на улицах;

(франц. affiche - объявление, прибитое к стене) объявление о действующих лицах драматического произведения;

объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении, сборище за день за деньги; иногда о продаже чего и пр.

В связи с этим заявитель считает, что понятие "афиша" должно толковаться шире, поскольку в силу своего семантического значения оно носит описательный характер для всех оспариваемых товаров и услуг без каких-либо рассуждений и домысливаний.

При этом общество "Яндекс" обращает внимание на то, что понятие "афиша" как вид объявления о предстоящем мероприятии, прикрепленного к стене, претерпело изменения, так как в настоящее время информацию о предстоящих мероприятиях можно получить как из бумажной афиши, так и в сети Интернет, включая мобильные приложения.

Заявитель отмечает, что спорный товарный знак носит описательный характер для услуг 35-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), связанных с рекламой, продвижением товаров и услуг третьих лиц и маркетинговой деятельности, поскольку элемент "афиша", имеющий значение "реклама, рекламное объявление", указывает на назначение данных услуг 35-го класса МКТУ.

По мнению общества "Яндекс", словесный элемент "афиша" также характеризует товары 9-го и услуги 39-го класса МКТУ, связанные с программным обеспечением, электронными и компьютерными устройствами, хранением данных, то есть продуктами современных технологий, которые напрямую не имеют отношения к афише в первоначальном словарном значении данного слова.

Как полагает заявитель, тесная связь товаров и услуг, касающихся изданий о развлечениях и информировании о мероприятиях, с использующимся для этих целей оборудованием, в том числе программным обеспечением и мобильными приложениями, позволяет говорить о возможности восприятия словесного элемента "афиша" в качестве характеристики товаров и услуг, связанных с программным обеспечением и программированием, то есть обозначения, не обладающего различительной способностью.

Возражая против вывода Роспатента о том, что использование спорного товарного знака иными производителями не подтверждает отсутствие его различительной способности, общество "Яндекс" указывает на противоречие данного вывода сложившемуся в судебной практике подходу к толкованию этого основания для отказа в регистрации товарного знака, а также заключению Института социологии РАН по результатам контент-анализа использования обозначения "афиша" от 24.12.2019 (далее - заключение ИС РАН по результатам контент-анализа) и заключению Института социологии РАН по результатам информационно-аналитического обзора рынка от 20.04.2020 (далее - заключение ИС РАН по обзору рынка).

Кроме того, заявитель обращает внимание на факты регистрации товарных знаков с элементом "афиша" на имя иных лиц в отношении товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ.

Общество "Яндекс" отмечает, что Роспатентом при принятии оспариваемого решения необоснованно не приняты во внимание представленные им результаты социологических опросов, а именно - отчет ВЦИОМ по результатам опроса мнения респондентов относительно обозначения "АФИША" (далее - отчет ВЦИОМ) и заключение Института социологии РАН по результатам социологического опроса от 20.04.2020 (далее - заключение ИС РАН по результатам социологического опроса), согласно которым большинство опрошенных связывают слово "афиша" с каким-либо мероприятием или баннером об этом мероприятии; обозначение "афиша" воспринимается респондентами как разновидность товаров и услуг, которые продают или оказывают многие компании; обозначение "афиша" используют для маркировки своих товаров/услуг разные, не связанные между собой компании; обозначение "афиша" характеризует такие товары и услуги, как фильмы, сериалы, спектакли и другие культурные мероприятия; анонсы, объявления и плакаты об этих мероприятиях; услуги развлекательного характера; продажа билетов на мероприятия; реклама; по мнению большинства опрошенных, спорный товарный знак является указанием на вид товара/услуги, а не маркой товара/услуги (товарным знаком), следовательно, не может индивидуализировать товары и услуги конкретной компании как на сегодняшний день, так и на дату приоритета спорного товарного знака.

Не соглашаясь с изложенным в оспариваемом решении выводом Роспатента о том, что представленные заявителем и правообладателем спорного товарного знака социологические опросы не могут быть приняты во внимание, поскольку содержащиеся в них данные являются взаимоисключающими, заявитель считает, что представленный правообладателем спорного товарного знака отчет по результатам социологического опроса, выполненный автономной некоммерческой организацией "Аналитический центр Юрия Левады" (далее - отчет центра Левады) содержит очевидные недостатки, в связи с чем не мог быть положен в основу решения. В обоснование доводов о некорректности выводов, содержащихся в отчете центра Левады заявитель ссылается на имеющуюся в материалах дела рецензию ИС РАН на указанный отчет, в соответствии с которой отчет содержит множество методических и методологических несоответствий, а также логические неточности.

С учетом вышеизложенного общество "Яндекс" приходит к выводу о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью и характеризует часть товаров и услуг, для которых он зарегистрирован, а именно: товары 9-го класса "доски объявлений электронные; интерфейсы для компьютеров; книги электронные; книжки записные электронные; носители информации магнитные; носители информации оптические; обеспечение программное для компьютеров; программы для компьютеров; программы игровые для компьютеров; программы компьютерные [загружаемое программное обеспечение]; публикации электронные загружаемые; устройства для обработки информации; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; файлы изображений загружаемые; файлы музыкальные загружаемые; фильмы мультипликационные; фильтры [фотография]"; услуги 35-го класса "абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; ведение автоматизированных баз данных; демонстрация товаров; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования маркетинговые; макетирование рекламы; маркетинг; менеджмент в области творческого бизнеса; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обновление и поддержка информации в электронных базах данных; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты для третьих лиц; организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; предоставление информации в области деловых и коммерческих контактов; предоставление деловой информации через веб-сайты; презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; радиореклама; реклама наружная; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; систематизация информации в компьютерных базах данных; согласование и заключение коммерческих операций для третьих лиц; телемаркетинг; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги по сравнению цен; услуги рекламные "оплата за клик", услуги РРС"; услугу 39-го класса "хранение данных или документов в электронных устройствах" МКТУ, в связи с чем, по его мнению, предоставление правовой охраны спорному товарному знаку в отношении указанных товаров и услуг должно было быть признано недействительным как несоответствующее абзацу первому пункта 1 и подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Заявитель также считает, что спорный товарный знак не соответствует подпункту 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ как являющийся общепринятым термином в сфере информационной, рекламной и издательской деятельности (для вышеперечисленных товаров и услуг).

Ссылаясь на вышеприведенные определения понятия "афиша", данные в словарных источниках, ГОСТ 7.60-90 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения", иных источниках информации, общество "Яндекс" указывает на то, что афиша - это вид рекламы, объявления, анонса какого-либо грядущего события, мероприятия, спектакля и т.п.; афиши трансформировались от наскальных рисунков и устных объявлений до различных печатных изданий и публикаций Интернете.

В этой связи, с точки зрения заявителя, спорный товарный знак, включающий в себя элемент "афиша", относится к лексической единице, характерной для определенных областей деятельности, связанных с распространением информации, рекламой, печатными изданиями и интернет-сервисами, следовательно, он является общепринятым термином, применяемым в указанных сферах информационной, рекламной и издательской деятельности, и являлся таковым на дату приоритета спорного товарного знака.

Общество "Яндекс" также считает, что спорный товарный знак, являясь описательным для одной части товаров 9-го и услуг 35-го классов МКТУ, является ложным и способным ввести в заблуждение потребителя относительно иных товаров и услуг, а именно: товаров 9-го класса "аппараты для передачи звука; блоки памяти для компьютеров; диски звукозаписи; компакт-диски [аудио-видео]; компакт-диски [неперезаписываемые]; носители звукозаписи; устройства для видеозаписи; устройства для воспроизведения звука" и услуг 35-го класса "агентства по импорту-экспорту; анализ себестоимости; аудит коммерческий; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; запись сообщений [канцелярия]; изучение общественного мнения; изучение рынка; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации профессиональные в области бизнеса; оценка коммерческой деятельности; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; посредничество коммерческое [обслуживание]; прогнозирование экономическое; прокат офисного оборудования и аппаратов; сведения о деловых операциях; службы консультационные по управлению бизнесом; экспертиза деловая" МКТУ.

Как отмечает заявитель, правообладателем не была доказана приобретенная различительная способность спорного товарного знака, тогда как Роспатент с оспариваемом решении приводит ссылки на посещаемость сайта www.afisha.ru и на факт издания правообладателем печатного журнала "афиша".

Общество "Яндекс" обращает внимание на то, что представленные правообладателем спорного товарного знака материалы относятся к печатной продукции, то есть к товарам 16-го класса МКТУ, и не содержат каких-либо сведений об использовании обозначения в период ранее даты приоритета этого товарного знака в качестве средства индивидуализации выпускаемых правообладателем товаров/оказываемых услуг и доказательств восприятия потребителями данного описательного обозначения и общепринятого термина уже в качестве товарного знака, индивидуализирующего исключительно товары/услуги, выпускаемые правообладателем.

Заявитель просит учесть тот факт, что регистрация спорного товарного знака нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку заявитель является лицом, заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака и, соответственно, в оспаривании решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны этому товарному знаку в связи с активным использованием им в своей экономической деятельности обозначения "Яндекс Афиша", а также в связи оспариванием обществом "Компания Афиша" товарного знака заявителя.

В частности, общество "Яндекс" ссылается на то, что одним из поддерживаемых им сервисов является "Яндекс Афиша" (afisha.yandex.ru) - русскоязычный сервис по информированию населения о предстоящих культурных и развлекательных мероприятиях, по продаже билетов на развлекательные мероприятия: театры, концерты, кино, мюзиклы, шоу и другие события, который функционирует с 2005 года, а также на факт регистрации на его имя товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 724232 с приоритетом от 17.06.2019 в отношении товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41, 42, 45-го классов МКТУ.

Роспатент в отзыве на заявление просит отказать в его удовлетворении, указывая на законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

Административный орган констатирует, что неохраняемый элемент "рестораны" оказывает влияние на общее зрительное впечатление спорного товарного знака, отличное от восприятия словесного элемента "афиша" потребителем отдельно.

Роспатент отмечает, что с учетом выявленного из представленных словарно-справочных источников смыслового значения словесного элемента "афиша" данный словесный элемент представляет собой указание на разновидность печатной продукции, в связи с чем способен характеризовать такие товары 16-го класса МКТУ как "афиши; плакаты; вывески бумажные или картонные; бумага, картон и изделия из них", а также сопутствующие им услуги, например, услугу 35-го класса МКТУ "расклейка афиш", в отношении которых правовая охрана товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705 не предоставлялась.

Административный орган обращает внимание на то, что спорный товарный знак зарегистрирован для товаров 9-го класса МКТУ, относящихся к компьютерным программам и их элементам, носителям информации и иной продукции, а услуги 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых предоставлена правовая охрана данному товарному знаку, относятся к различным консультационным услугам для третьих лиц, услугам, связанным с рекламой и продвижением товаров, услугам по обеспечению хранения данных на электронных устройствах, то есть относятся к иным видам деятельности, не связанным с производством афиш, в связи с чем применительно к ним словесный элемент "афиша" не является прямым указанием на их вид или назначение.

Не соглашаясь с доводом заявителя о том, что словесный элемент "афиша" с учетом современных тенденций ассоциируется у потребителей с публикацией информации о мероприятиях с помощью различных каналов связи, в том числе посредством использования компьютерных программ, Роспатент указывает на то, что этот довод не подтверждается представленными заявителем в Роспатент доказательствами, в том числе словарно-справочными материалами, а даже с учетом возникающих, по мнению заявителя, указанных ассоциаций со словесным элементом "афиша" необходимы дополнительные рассуждения и домысливания для соотнесения данного элемента с товарами 9-го класса МКТУ и услугами 35, 39 классов МКТУ в качестве их характеристики.

По утверждению административного органа, представленное заявителем заключение Института лингвистических исследований РАН (далее - заключение ИЛИ РАН) вопреки соответствующему доводу заявителя было исследовано в оспариваемом решении и Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что данный документ не может свидетельствовать о восприятии спорного товарного знака потребителями в качестве характеристики товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, так как подготовлен специалистами в области филологии, тогда как рядовой, средний потребитель товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, мнение которого имеет значение для установления ассоциативных связей, не обладает специальными знаниями в области филологии или лингвистики.

Возражая против довода заявителя о том, что словесный элемент "афиша" является общепринятым термином, Роспатент отмечает, что по результатам оценки представленных заявителем материалов в оспариваемом решении было верно установлено, что слово "афиша", действительно, содержится в словарях, однако термины, в отличие от слов общей лексики, зачастую многозначных и связанных с контекстом, в пределах сферы применения точно и однозначно именуют понятие какой-либо специальной области науки, техники, искусства и т.п., то есть являются точными названиями строго определенных понятий и не допускают их иного понимания.

В связи с этим Роспатент ссылается на то, что в представленных заявителем материалах приведено общее смысловое значение слова "афиша" как объявления о культурном мероприятии, печатном издании, товары 9-го и услуги 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, не связаны с деятельностью по производству афиш, исходя из чего потребителями данных товаров и услуг словесный элемент "афиша" не будет восприниматься в качестве общепринятого термина.

Реагируя на довод общества "Яндекс" о том, что спорный товарный знак на дату его приоритета утратил различительную способность в силу широкого и длительного использования его единственного охраняемого словесного элемента "афиша" разными производителями в отношении товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, Роспатент указывает на то, что представленные заявителем материалы не подтверждают указанных обстоятельств, поскольку свидетельствуют о том, что слово "афиша" использовалось различными организациями лишь в анонсах, различных объявлениях о мероприятиях, в предложениях к производству афиш, в качестве названий интернет-страниц, содержащих календари мероприятий или их анонсы, либо в качестве наименований соответствующих разделов печатных изданий, в поисковых системах "Академия Google Scholar", "Google", "Яндекс" запрос "афиша" производился безотносительно товаров и услуг, в отношении которых охраняется спорный товарный знак.

В отношении доводов заявителя относительно неверной оценки в оспариваемом решении отчетов, подготовленных по результатам проведения социологических опросов, Роспатент отмечает, что содержащиеся в представленных заявителем отчете ВЦИОМ и заключении ИС РАН по результатам социологического опроса выводы противоречат выводам, содержащимся в представленном третьим лицом отчете центра Левады, согласно которым большинство респондентов связывают обозначение "афиша" с одноименным интернет-сайтом или журналом общества "Компания Афиша", товары и услуги, с которыми у опрошенных возникают некоторые ассоциации, не могут быть соотнесены с товарами 9-го и услугами 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, а также противоречат иным представленным правообладателем спорного товарного знака материалам, согласно которым обозначение "афиша" длительный период времени используется в качестве названия интернет-сайта общества "Компания Афиша" ("http://afisha.ru"), содержащего до даты приоритета спорного товарного знака раздел "Афиша Рестораны", предназначенный для поиска ресторанов, подбора кухни, бронированию мест в заведениях общественного питания, посещаемость которого в 2019 году составила около 6 миллионов посетителей в месяц, а использование данного сервиса доступно в большинстве городов России, в том числе через приложения общества "Компания Афиша" для мобильных телефонов на базе операционных систем "Android" и "iOS", которые распространялись бесплатно в электронных магазинах "Google Play" и "App Store".

С учетом изложенного Роспатент в отзыве на заявление полагает, что спорный товарный знак приобрел дополнительную различительную способность в качестве средства индивидуализации товаров и услуг общества "Компания Афиша".

Дополнительно административный орган обращает внимание на то, что представленные заявителем отчет ВЦИОМ и заключение ИС РАН по результатам социологического опроса не отражают мнение потребителей товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ спорного товарного знака, поскольку соответствующие социологические опросы проводились не в отношении потребителей вышеуказанных товаров и услуг, а в отношении широкого круга респондентов, что могло повлиять на результаты исследования.

При таких обстоятельствах, по мнению Роспатента, предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705 соответствует пункту 1 статьи 1483 ГК РФ.

В отношении доводов заявителя о несоответствии предоставления правовой охраны спорному товарному знаку подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ административный орган ссылается на то, что спорный товарный знак не является обозначением, характеризующим указанные заявителем товары 9-го и услуги 35-го классов МКТУ, вследствие чего является фантазийным, а предполагаемая заявителем угроза возникновения у потребителя ложных ассоциаций при восприятии спорного товарного знака относительно иных товаров 9-го и услуг 35-го классов МКТУ не основана на каких-либо доказательствах и не обладает признаками правдоподобности.

Общество "Компания "Афиша" в представленном отзыве на заявление просит отказать в удовлетворении заявленных требований, считая оспариваемое решение Роспатента законным и обоснованным.

По мнению третьего лица, Роспатентом применительно к спорному товарному знаку верно истолкованы понятия "описательности" и "отсутствия различительной способности", отмечая при этом, что к описательным элементам, в частности, могут быть отнесены простые наименования товаров, а также общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров.

По утверждению общества "Компания "Афиша", применимые нормы права не содержат императивных определений обозначений, не обладающих различительной способностью, и в каждом конкретном деле анализу подлежат все обстоятельства дела и решение о наличии или отсутствии различительной способности у рассматриваемого обозначения принимается в зависимости от этих обстоятельств применительно к каждому конкретному товару.

При этом третье лицо обращает внимание на то, что при оценке характера обозначения необходимо различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации, которым может быть предоставлена правовая охрана.

В связи с этим общество "Компания "Афиша" считает, что в результате всестороннего рассмотрения возражения заявителя Роспатент обоснованно пришел к выводу о том, что спорный товарный знак не несет прямого указания в отношении вида товаров, назначения услуг, для которых он зарегистрирован, и обладает фантазийным характером.

Третье лицо не согласно с доводом заявителя об отсутствии различительной способности и об описательности элемента "афиша", поддерживая позицию Роспатента, установившего на основании анализа представленных по делу словарных источников конкретное семантическое значение элемента "афиша" в качестве объявления о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявления, объявления о театральных зрелищах, рекламного листового издания, объявления на бумаге о каком-либо зрелище, представлении.

С точки зрения общества "Компания "Афиша", заявителем не приведено подробное обоснование описательности элемента "афиша" без каких-либо домысливаний применительно к каждому конкретному товару и/или услуге, в отношении которых оспаривается предоставление правовой охраны спорному товарному знаку.

Третье лицо полагает, что при обосновании своей позиции заявитель намеренно исключает существенное для правильной квалификации характеристики обозначений обстоятельство, заключающееся в том, что простые указания товаров могут характеризоваться как описательные только применительно к товарам/услугам или товарам того же вида, при этом указывая на то, что товары/услуги могут подпадать под одно и то же родовое понятие или термин широкой категории, а также предоставляться совместно, однако это не означает, что они относятся к одному виду.

Общество "Компания "Афиша" отмечает, что перечень товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых, по мнению заявителя, элемент "афиша" является описательным, не содержит в своем составе ни товара "афиша", ни видового понятия товара, к которому возможно было бы отнести данный товар, в связи с чем указанный элемент не характеризует ни один из рассматриваемых товаров и услуг, а, следовательно, описательным применительно к ним не является.

Третье лицо считает необоснованными отсылки заявителя к материалам заявки по регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 206077 и заявки N 2019743008 в силу общепризнанного принципа независимого делопроизводства по каждой заявке, также отмечая, что одно и то же обозначение в глазах потребителей может вызывать различные ассоциации в отношении разных товаров/услуг, в этой связи при квалификации обозначений на предмет их соответствия требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ необходимо учитывать имеющиеся ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи с каждым товаром, для которого предоставлена охрана спорному товарному знаку.

Возражая против довода заявителя о том, что обозначение "афиша" прямо характеризует услугу "реклама", общество "Компания "Афиша", анализируя понятие "реклама", данное в словарных источниках, согласно которому это деятельность по продвижению товаров и услуг других лиц, полагает, что применительно к услуге "реклама" 35-го класса МКТУ элемент "афиша" требует дополнительных рассуждений, домысливания и дополнительных ассоциаций, что относится также и к услуге 39-го класса МКТУ "хранение данных или документов в электронных устройствах".

По мнению третьего лица, в отношении товаров 9-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, элемент "афиша" также не содержит прямого указания на товары, требуя определенного домысливания.

Общество "Компания "Афиша" констатирует, что представленное заявителем заключение ИЛИ РАН лишний раз подтверждает, что семантически слово "афиша" воспринимается именно как "объявление", что было установлено Роспатентом по результатам анализа словарных источников, а использование слова "афиша" в значении "ресурса в сети Интернет" не опровергает соответствующий вывод Роспатента, так как ресурс в сети Интернет не является видом деятельности по предоставлению услуги рекламы или афиширования.

Третье лицо считает, что утверждение заявителя об использовании спорного товарного знака различными производителями для индивидуализации товаров/услуг, в отношении которых этот знак зарегистрирован, противоречит фактическим обстоятельствам и не соответствует действительности.

Так, общество "Компания "Афиша" отмечает, что в заключении ИС РАН по результатам контент-анализа не определен конкретный перечень товаров/услуг, применительно к которым проводилось исследование, а имеется лишь указание на номер класса МКТУ и сферы возможного применения.

Третье лицо также считает не относимым и не допустимым доказательством заключение ИС РАН по обзору рынка, поскольку товары 16-го и услуги 38, 41, 42-го классов МКТУ, в отношении которых проводился обзор рынка, не охватываются регистрацией спорного товарного знака; во всех материалах слово "афиша" используется в его прямом словарном значении применительно к продукту "афиша" (печатное объявление); по представленной в скриншотах информации не представляется возможным определить, к какому периоду времени относится приведенная в нем информация; вывод о якобы убыточной деятельности компании-правообладателя спорного товарного знака, который, по мнению заявителя, влияет на описательность обозначения, основан на экономическом анализе за пределами профессиональной компетенции лиц, проводивших исследование, являющихся специалистами, обладающими знаниями только в области социологии и права.

Не соглашаясь с доводом общества "Яндекс" об утрате словесным элементом "афиша" различительной способности в связи с его использованием различными производителями, третье лицо указывает на то, что сама по себе длительность использования конкретного обозначения до даты подачи заявки на товарный знак различными лицами не свидетельствует об отсутствии у этого обозначения различительной способности, в рассматриваемом же случае слово "афиша" использовалось различными производителями исключительно в его словарном значении и только применительно к продукту "афиша", и не применялось к виду каких-либо товаров/услуг 9, 35-го и 39-го классов МКТУ.

Общество "Компания "Афиша" обращает внимание на то, что оно с 1998 года оно является администратором домена "afisha.ru" и только оно с этой даты использует обозначение "Афиша рестораны" применительно к оспариваемым товарам и услугам в доменном имени.

По мнению третьего лица, цель исследования, результаты которого выражены в отчете ВЦИОМ, не корреспондирует основаниям, по которым оспаривается правомерность регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 696705, в связи с чем данное исследование не является относимым доказательством. При этом третье лицо обращает внимание на то, что половина опрошенных ассоциировали обозначение "афиша" исключительно только с "объявлением о мероприятии", то есть продуктом издательской деятельности с определенным контентом.

Относительно социологического опроса, проведенного ИС РАН, общество "Компания "Афиша" отмечает, что при постановке перед респондентами наводящего вопроса: "С какими услугами ассоциируется данное обозначение (товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 696705)?" им предлагался закрытый перечень услуг и даже с учетом этого респонденты ответили, что через ассоциации они воспринимают этот элемент применительно к таким услугам, как "развлечения, информация по вопросам развлечений (45%/46%), расклейка афиш, реклама (34%/32%), организация досугов, организация мероприятий (27%/29%), услуги по распространению информации" (11%/13%), что свидетельствует о том, что даже для указанных услуг спорный товарный знак не является описательным, поскольку представление о них было сформулировано посредством ассоциаций на основе наводящих вопросов.

Третье лицо обращает внимание, что для других услуг - "услуги по передаче радио- или телевизионных программ, телекоммуникационные услуги, связь, интернет-услуги, публикация интерактивная книг и периодики, услуги поисковых систем, образование, воспитание, информация по вопросам..." у потребителей отсутствует даже наличие ассоциативных связей (от 1% до 9%).

Общество "Компания "Афиша" констатирует, что на прямые вопросы (без указания перечня) "С какими товарами и с какими услугами ассоциируется данное обозначение?" практически половина респондентов ответило "Рестораны, кафе, еда, общественное питание" (от 38% до 42%), то есть указали на товары и услуги, которые не охватываются регистрацией спорного товарного знака, в отношении же зарегистрированной услуги "реклама" 35-го класса МКТУ спорное обозначение практически не вызывает каких-либо ассоциаций у респондентов (от 6% до 10%).

Таким образом, по мнению третьего лица, исследование, проведенное ИС РАН, указывает на то, что потребителями спорный товарный знак воспринимается как фантазийное обозначение как в отношении перечисленных в опросе товаров/услуг (не всегда совпадающих с формулировками товаров и услуг в спорной регистрации), так и для товаров/услуг, перечисленных в спорной регистрации.

Общество "Компания "Афиша" считает обоснованным вывод Роспатента о том, что словесный элемент "афиша" в спорном товарном знаке не является общепринятым символом и термином, поскольку используется в качестве лексической единицы исключительно в издательской деятельности, на что указывает сам заявитель со ссылкой на ГОСТ 7.60-90 СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения.

Третье лицо полагает несостоятельным довод заявителя о том, что "афиша" является видом рекламы и в силу этого обстоятельства его следует рассматривать в качестве общепринятого термина на дату приоритета спорного товарного знака, обращая при этом внимание, что источники информации, которые указывает заявитель в качестве специализированной литературы, к области рекламной деятельности не относятся.

С точки зрения общества "Компания "Афиша", спорный товарный знак не является ложным и способным ввести в заблуждение потребителя относительно товара и его изготовителя в отношении товаров и услуг, перечисленных заявителем, поскольку этот товарный знак не характеризует те товары и услуги, для которых был зарегистрирован.

Третье лицо считает, что выводы Роспатента о характере спорного товарного знака в отношении части товаров и услуг, указанных заявителем, сделаны с учетом методологии оценки товарного знака на предмет его ложности и/или способности ввести потребителя в заблуждение.

По мнению общества "Компания "Афиша", с учетом выявленной семантики обозначение "афиша" не может вызвать каких-либо ложных ассоциаций, а предполагаемая ложная ассоциация относительно указанных заявителем товаров и услуг не обладает признаками правдоподобности и, следовательно, в отношении этих товаров и услуг придает спорному обозначению фантазийный характер.

Третье лицо полагает, что поскольку Роспатент установил, что спорный товарный знак соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, то рассматривать вопрос о наличии приобретенной различительной способности не было необходимости. Вместе с тем третье лицо обращает внимание на то, что им в материалы административного дела был предоставлен большой массив документов, подтверждающих факт широкого пользования и известности его товарного знака в отношении спорных товаров/услуг, которые Роспатент должным образом проанализировал и принял во внимание.

Общество "Компания "Афиша" отмечает, что в любом случае к дате подачи возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку он приобрел дополнительную различительную способность, что исключает возможность признания его регистрации недействительной.

Возражая против наличия у заявителя заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака, обусловленной наличием препятствия для использования заявителем собственного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232, третье лицо ссылается на то, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232 в настоящее время прекращена, указанный товарный знак также включает словесный элемент "афиша", который сам заявитель считал охраноспособным.

Данная цель, по мнению общества "Компания "Афиша", не может рассматриваться как подтверждающая наличие законной заинтересованности, поскольку в действиях заявителя усматривается намерение реализовать свои гражданские права во вред третьему лицу, то есть злоупотребление правом.

В судебном заседании, состоявшемся 20.01.2022, рассмотрено и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, отклонено ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела письменных объяснений с приложенными к ним документами, поступивших в суд непосредственно в день судебного заседания.

Отказывая в приобщении названных документов, Суд по интеллектуальным правам исходит из того, что производство по настоящему делу возбуждено 22.01.2021; дело назначено к судебному разбирательству 29.11.2021; последние процессуальные документы поступили 12.03.2021 (отзыв третьего лица) и 15.04.2021 (отзыв Роспатента), следовательно, представление непосредственно в день судебного разбирательства процессуального документа и дополнительных доказательств, с которыми не ознакомлены ни суд, ни иные лица, участвующие в деле, очевидно направлено на срыв судебного заседания и затягивание рассмотрения спора по существу. Данные действия заявителя следует квалифицировать как злоупотребление процессуальными правами, в связи с чем в удовлетворении его ходатайства о приобщении названных документов к материалам дела следует отказать на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества "Яндекс" в судебном заседании, состоявшемся 20.01.2022, настаивали на удовлетворении заявленных требований, просили обжалуемое решение Роспатента признать недействительным.

Представители Роспатента и общества "Компания "Афиша" возражали против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзывах на заявление.

Судом по интеллектуальным правам на обсуждение представителей лиц, участвующих в деле, был поставлен вопрос о наличии в действиях общества "Яндекс" по оспариванию правовой охраны спорного товарного знака признаков злоупотребления правом, исключающих наличие заинтересованности этого лица, на которые ссылается третье лицо в отзыве на заявление.

Представители общества "Яндекс" заявили об отсутствии в соответствующих действиях указанного лица признаков злоупотребления правом, представители третьего лица заявили о наличии таких признаков, представитель Роспатента оставил разрешение данного вопроса на усмотрение суда.

Как следует из материалов дела, общество "Компания "Афиша" является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 696705, зарегистрированного 07.02.2019 с приоритетом от 27.04.2018 по заявке N 2018717566 в отношении товаров 9-го класса "аппараты для передачи звука; блоки памяти для компьютеров; диски звукозаписи; доски объявлений электронные; интерфейсы для компьютеров; книги электронные; книжки записные электронные; компакт-диски [аудио-видео]; компакт-диски [неперезаписываемые]; носители звукозаписи; носители информации магнитные; носители информации оптические; обеспечение программное для компьютеров; программы для компьютеров; программы игровые для компьютеров; программы компьютерные [загружаемое программное обеспечение]; публикации электронные загружаемые; устройства для видеозаписи; устройства для воспроизведения звука; устройства для обработки информации; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; файлы изображений загружаемые; файлы музыкальные загружаемые; фильмы мультипликационные; фильтры [фотография]"; услуг 35-го класса "абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по импорту-экспорту; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; анализ себестоимости; аренда площадей для размещения рекламы; аудит коммерческий; ведение автоматизированных баз данных; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; демонстрация товаров; запись сообщений [канцелярия]; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации профессиональные в области бизнеса; макетирование рекламы; маркетинг; менеджмент в области творческого бизнеса; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обновление и поддержка информации в электронных базах данных; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты для третьих лиц; организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; оценка коммерческой деятельности; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; посредничество коммерческое [обслуживание]; предоставление информации в области деловых и коммерческих контактов; предоставление деловой информации через веб-сайты; презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; прогнозирование экономическое; продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат офисного оборудования и аппаратов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; радиореклама; реклама наружная; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; систематизация информации в компьютерных базах данных; службы консультационные по управлению бизнесом; согласование и заключение коммерческих операций для третьих лиц; телемаркетинг; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги по сравнению цен; услуги рекламные "оплата за клик", услуги РРС; экспертиза деловая"; услуги 39-го класса "хранение данных или документов в электронных устройствах" МКТУ. При этом слово "рестораны" в указанном товарном знаке является неохраняемым элементом.

Согласно описанию, приведенному в материалах административного дела, спорный товарный знак представляет собой словосочетание "афиша рестораны", выполненное оригинальным шрифтом строчными буквами русского алфавита.

В Роспатент 29.04.2020 поступило возражение общества "Яндекс" против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 7696705, мотивированное тем, что регистрация названного товарного знака была произведена в нарушение требований, установленных абзацем первым пункта 1, подпунктами 2 и 3 пункта 1 и подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ в отношении всех товаров и услуг, для индивидуализации которых этот товарный знак зарегистрирован.

Доводы возражения, поданного обществом "Яндекс", сводились к тому, что:

спорный товарный знак не обладает различительной способностью и характеризует часть товаров и услуг (указывает на их вид и назначение), для которых он зарегистрирован, а именно - товаров 9-го класса "доски объявлений электронные; интерфейсы для компьютеров; книги электронные; книжки записные электронные; носители информации магнитные; носители информации оптические; обеспечение программное для компьютеров; программы для компьютеров; программы игровые для компьютеров; программы компьютерные [загружаемое программное обеспечение]; публикации электронные загружаемые; устройства для обработки информации; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; файлы изображений загружаемые; файлы музыкальные загружаемые; фильмы мультипликационные; фильтры [фотография]"; услуг 35-го класса "абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; ведение автоматизированных баз данных; демонстрация товаров; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования маркетинговые; макетирование рекламы; маркетинг; менеджмент в области творческого бизнеса; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обновление и поддержка информации в электронных базах данных; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты для третьих лиц: организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; предоставление информации в области деловых и коммерческих контактов; предоставление деловой информации через веб-сайты; презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; радиореклама; реклама наружная; распространение образцов: распространение рекламных материалов: рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама: реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; систематизация информации в компьютерных базах данных; согласование и заключение коммерческих операций для третьих лиц; телемаркетинг; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги по сравнению цен; услуги рекламные "оплата за клик", услуги РРС", услуги 39-го класса "хранение данных или документов в электронных устройствах" МКТУ;

словесный элемент "афиша" спорного товарного знака не обладает различительной способностью и указывает на вид и назначение вышеуказанных товаров и услуг в силу своего описательного характера, поскольку согласно словарным источникам слово "афиша" означает: "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении", его использование в указанном описательном значении, в том числе до 2018 года, подтверждается сведениями из сети Интернет (например, фотографии старых афиш);

с учетом современных тенденций информацию о предстоящих мероприятиях можно получить как из бумажной афиши, так и в сети Интернет, включая мобильные приложения;

спорный товарный знак носит описательный характер для услуг 35-го класса МКТУ, связанных с рекламой, продвижением товаров и услуг третьих лиц и маркетинговой деятельности, так как элемент "афиша", имеющий значение "реклама, рекламное объявление", указывает на назначение услуг 35-го класса МКТУ;

словесный элемент "афиша" также характеризует товары 9-го, услугу 39-го классов МКТУ, связанные с программным обеспечением, электронными и компьютерными устройствами, то есть продуктами современных технологий, которые напрямую не имеют отношения к афише в первоначальном словарном значении данного слова;

описательный характер элемента "афиша" в силу его указанной семантики подтверждается заключением ИС РАН по результатам контент-анализа, заключением ИЛИ РАН;

спорный товарный знак не приобрел различительную способность вследствие его использования, поскольку деятельность правообладателя этого знака является убыточной;

товарные знаки с элементом "афиша" зарегистрированы на разных, несвязанных между собой лиц в отношении товаров 9, 16-го, услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ;

доводы об отсутствии у спорного товарного знака различительной способности и его описательности подтверждаются отчетом ВЦИОМ, заключением ИС РАН по результатам социологического опроса;

спорный товарный знак является общепринятым термином в сфере информационной, рекламной и издательской деятельности в отношении товаров 9-го класса "доски объявлений электронные; интерфейсы для компьютеров; книги электронные; книжки записные электронные; программы игровые для компьютеров"; услуг 35-го класса "агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; предоставление деловой информации через веб-сайты; реклама наружная; радиореклама"; услуги 39-го класса "хранение данных или документов в электронных устройствах" МКТУ, что подтверждается данными печатных изданий, а также заключениями ИС РАН;

слово "афиша" толкуется в специализированных терминологических словарях, ГОСТе как термин, связанный с рекламной, издательской деятельностью;

спорный товарный знак является ложным в отношении товаров 9-го класса "аппараты для передачи звука; блоки памяти для компьютеров; диски звукозаписи; компакт-диски [аудио-видео]; компакт-диски [неперезаписываемые]; носители звукозаписи; устройства для видеозаписи; устройства для воспроизведения звука", услуг 35-го класса "агентства по импорту-экспорту; анализ себестоимости; аудит коммерческий; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; запись сообщений [канцелярия]; изучение общественного мнения; изучение рынка; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные, консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации профессиональные в области бизнеса; оценка коммерческой деятельности; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; посредничество коммерческое [обслуживание]; прогнозирование экономическое; прокат офисного оборудования и аппаратов; сведения о деловых операциях; службы консультационные по управлению бизнесом; экспертиза деловая" МКТУ;

являясь описательным обозначением для товаров 9-го класса МКТУ, связанных с программным обеспечением и устройствами, спорный товарный знак способен вводить потребителей в заблуждение относительно иных товаров, а характеризуя услуги 35-го класса МКТУ, связанные с рекламой, продвижением товаров, распространением информации, спорный товарный знак является ложным и способным ввести потребителей в заблуждение в отношении иных услуг 35-го класса МКТУ, не связанных с рекламной деятельностью;

заинтересованность лица, подавшего возражение, подтверждается использованием в своей экономической деятельности обозначения "Яндекс Афиша", а также оспариванием правообладателем спорного товарного знака предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232, принадлежащему заявителю.

Решением Роспатента от 14.10.2020 в удовлетворении возражения общества "Яндекс" было отказано, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 696705 оставлена в силе.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент исходил из следующего.

Неохраняемый элемент "рестораны" оказывает влияние на общее зрительное впечатление спорного товарного знака, отличное от восприятия словесного элемента "афиша".

Общество "Яндекс" является лицом, заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, поскольку указанное лицо с 2005 года использует в своей хозяйственной деятельности обозначение "Яндекс Афиша", а в Суде по интеллектуальным правам рассматривается дело N СИП-591/2020, в рамках которого оспаривается правовая охрана товарного знака "" по свидетельству N 724232, исключительное право на который принадлежит подателю возражения.

Проанализировав спорный товарный знак с точки зрения его соответствия требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, административный орган установил, что согласно словарным источникам элемент "афиша" в силу семантики означает: "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении" и способен характеризовать такие товары как: "афиши; плакаты; вывески бумажные или картонные; бумага, картон и изделия из них" и т.п., а также сопутствующие им в гражданском обороте услуги (например, "расклейка афиш"), вместе с тем, спорный товарный знак зарегистрирован в отношении товаров 9-го класса МКТУ (в основном товары, относящиеся к устройствам для обработки информации, компьютерам и т.п.), услуг 35-го класса МКТУ (услуги в сфере бизнеса, рекламы, маркетинга), услуги 39-го класса МКТУ (хранение данных или документов в электронных устройствах), которые не содержат прямого указания на такие виды товаров как "афиши; вывески бумажные или картонные" или на видовое наименование "бумага, картон и изделия из них".

Роспатент в оспариваемом решении указал, что одних лишь данных по упоминанию слова "Афиша", приведенных в Таблице использования слова "афиша" и распечатках с интернет-сайтов, а также использованию обозначения "Яндекс Афиша" лицом, подавшим возражение, в своей деятельности недостаточно для вывода о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью в отношении указанных в свидетельстве на него товаров и услуг.

С учетом этого административный орган пришел к выводу о том, что спорный товарный знак не несет прямого указания на вид, назначение товаров или услуг, а также их характеристики.

Роспатент в оспариваемом решении отклонил довод подателя возражения о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью в связи с использованием многими производителями обозначения "афиша", отметив, что на основе представленных обществом "Яндекс" заключения ИС РАН по результатам контент-анализа, заключения ИС РАН по обзору рынка, распечаток с сайтов сети Интернет в отсутствие иных фактических данных и доказательств, не представляется возможным прийти к выводу о том, что в результате широкого и длительного использования указанными в возражении лицами в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации, словесный элемент "афиша" утратил различительную способность и не способен выполнять индивидуализирующую функцию в отношении товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ, указанных в перечне регистрации.

В отношении довода лица, подавшего возражение, о том, что словесный элемент "Афиша" обладает терминологическим характером административный орган указал, что в представленных в обоснование этого довода источниках информации приведено общее по своей сути толкование слова "афиша" как объявления о культурном мероприятии, рекламном листовом издании, в связи с чем отнесение спорного знака к общепринятым терминам в области производства товаров 9-го класса МКТУ и оказания услуг 35, 39-го классов МКТУ, для индивидуализации которых этот знак зарегистрирован, не может быть признано доказанным.

С учетом изложенного Роспатент в оспариваемом ненормативном правовом акте пришел к выводу об отсутствии оснований считать, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 696705 не соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Оценив доводы подателя возражения о несоответствии спорного товарного знака требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, административный орган отметил, что поскольку спорный товарный знак не несет прямого указания в отношении вида товаров, назначения услуг и обладает фантазийным характером, то отсутствуют основания для признания этого товарного знака ложным или способным ввести потребителя в заблуждение относительно иных товаров и услуг.

При этом, оценив представленные правообладателем спорного товарного знака доказательства, Роспатент обратил внимание на активное и длительное использование обозначения "афиша" в хозяйственной деятельности правообладателя, в том числе по бронированию услуг ресторанов.

Административный орган также пришел к выводу о том, что имеющиеся в деле социологические опросы, заключения не могут быть положены в основу выводов коллегии о несоответствии спорного товарного знака требованиям законодательства, так как содержат взаимоисключающие выводы, в том числе в отношении описательности и фантазийного характера обозначения "Афиша", при этом отметив, что отчет по исследованию различительной способности и узнаваемости потребителями товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 206077 относится к "старшему" товарному знаку правообладателя, словесный элемент "Афиша" образует серию товарных знаков правообладателя, в которую также входит спорный товарный знак.

Представленные подателем возражения и правообладателем заключения специалистов признаны Роспатентом мнениями частных лиц, а не исследованиями показателей ответов значительной аудитории.

Административный орган в оспариваемом решении также указал, что оценка действий в части недобросовестной конкуренции и злоупотребления гражданскими правами не входит в его компетенцию.

Не согласившись с принятым Роспатентом решением и полагая, что оно является недействительным, так как принято с нарушением действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество "Яндекс" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на оспаривание решения Роспатента от 14.10.2020 обществом "Яндекс" соблюден, что не оспаривается Роспатентом и обществом "Компания "Афиша".

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения против представления правовой охраны обозначению в качестве товарного знака и принятие по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Согласно пункту 2 статьи 1248 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 11) соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401-1405 названного Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 1401). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знаки преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки N 2018717566 на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака (27.04.2018) законодательство, применимое для оценки его охраноспособности, включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482) в редакции, действующей на момент подачи заявки N 2018717566.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пунктов 1-5, 8 и 9 статьи 1483 этого Кодекса.

Пунктом 2 статьи 1513 ГК РФ предусмотрено, что возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-4, 6, 7 пункта 2 и пунктом 3 статьи 1512 этого Кодекса, могут быть поданы заинтересованным лицом.

Общество "Яндекс" было признано Роспатентом лицом, заинтересованным в подаче возражения, однако данный вывод оспаривается обществом "Компания "Афиша", которое считает, что в рассматриваемом случае законная заинтересованность у подателя возражения отсутствует.

Рассмотрев доводы третьего лица относительно отсутствия у общества "Яндекс" законной заинтересованности в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с тем, что такие действия следует рассматривать как злоупотребление правом, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 10 ГК РФ установлено, что в случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 этой же статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены этим Кодексом.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 указанного Кодекса), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, суд исходит из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

По смыслу приведенных норм и их официальных разъяснений, для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

Из приведенных выше правовых норм также следует, что под злоупотреблением правом понимается и ситуация, когда лицо действует формально в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным способом, и целью его действий является обход установленных в целях защиты прав другого лица обязательных требований и ограничений.

В соответствии с правовой позицией президиума Суда по интеллектуальным правам, выраженной в постановлении от 18.05.2020 по делу N СИП-1/2019, при оспаривании правовой охраны товарного знака по конкретному основанию учитываться должен не любой интерес лица в аннулировании товарного знака, а лишь тот, на защиту которого направлено конкретное основание, указанное в возражении.

Наличие субъективного интереса в прекращении правовой охраны товарного знака не может служить основанием для обращения заявителя с любыми возражениями в Роспатент и в дальнейшем - в суд лишь с целью разрешения гражданско-правовых споров с правообладателем товарного знака.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав заявлены требования.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации целью судебной защиты является восстановление нарушенного права.

Свою заинтересованность в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 696705 общество "Яндекс" в возражении, поданном в Роспатент, и в заявлении, представленном в суд, обосновывает тем, что оно с 2005 года использует в своей предпринимательской деятельности обозначение "Яндекс Афиша", а также тем, что наличие спорного товарного знака, имеющего более раннюю дату приоритета, препятствует использованию обозначения "афиша" в его собственном знаке "" по свидетельству Российской Федерации N 724232. При этом общество "Яндекс" ссылается на то, что решением Роспатента от 17.04.2020 предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 было признано недействительным.

Как следует из постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2021 по делу N СИП-591/2020, возражение общества "Компания "Афиша" против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 было мотивировано наличием сходного до степени смешения товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077, имеющего более раннюю дату приоритета. Решением Роспатента от 17.04.2020 предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 было признано недействительным в связи с несоответствием пункту 10 статьи 1483 ГК РФ. При этом Роспатент не усмотрел оснований для признания регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232 не соответствующей пункту 6 статьи 1483 ГК РФ и этот вывод Роспатента обществом "Компания "Афиша" в суде не оспаривался.

Таким образом, товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 696705 обществом "Компания "Афиша" не противопоставлялся товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232, в связи с чем довод заявителя о том, что наличие правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 696705 создает препятствия для существования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232 является надуманным и несоответствующим представленным в материалы дела доказательствам.

Кроме того, коллегия судей обращает внимание на то, что словесный элемент "Афиша" в товарном знаке заявителя "" по свидетельству Российской Федерации N 724232 не дискламирован и правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ, являющихся идентичными либо однородными товарам 9-го и услугам 35, 39-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 696705.

Вместе с тем поданное обществом "Яндекс" 29.04.2020 возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705 мотивировано несоответствием регистрации этого товарного знака требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ, то есть подано по абсолютным основаниям для отказа в регистрации товарного знака.

В рассматриваемом случае общество "Яндекс", считая регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232, также содержащего элемент "Афиша", соответствующей требованиям закона, в том числе нормам пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ, обращается с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705, мотивируя его несоответствием этого знака требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ в отношении тех же или однородных им товаров и услуг.

Такое различное толкование лицом одной и той же правовой ситуации противоречит положениям статьи 10 ГК РФ, не допускающим возможность извлечения выгоды из недобросовестного поведения.

Ссылка общества "Яндекс" в обоснование заинтересованности в прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 696705 на то, что оно с 2005 года использует в своей предпринимательской деятельности обозначение "Яндекс Афиша", подлежит отклонению ввиду того, что заявителем в материалы дела не представлено доказательств того, что общество "Компания "Афиша" до регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232 каким-либо образом препятствовало использованию обществом "Яндекс" обозначения "Яндекс Афиша". В судебном заседании на уточняющий вопрос суда представители общества "Яндекс" и общества "Компания "Афиша" также подтвердили отсутствие каких-либо претензий со стороны последнего до регистрации на имя первого товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232.

При этом вступившим в законную силу решением Суда по интеллектуальным правам от 26.10.2020 по делу N СИП-605/2020 установлено, что словесный элемент "Афиша" длительное время (с 1998 года) интенсивно использовался обществом "Компания "Афиша", то есть использование обозначения "Афиша" было начато данным лицом значительно ранее, нежели оно начало использоваться обществом "Яндекс".

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что обращение общества "Яндекс" в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705 и с настоящим заявлением в суд следует рассматривать как злоупотребление правом, поскольку целью такого обращения, как установлено выше, является не защита прав и законных интересов лица, подавшего возражение, а причинение вреда другому лицу (в данном случае - обществу "Компания "Афиша"), что не может быть признано добросовестным поведением, ожидаемым от участника гражданского оборота.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что общество "Яндекс" не доказало свою заинтересованность в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705 по основаниям, установленным пунктами 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

Отсутствие заинтересованности в оспаривании правовой охраны товарного знака является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении возражения, а также поданного в суд заявления об оспаривании решения административного органа об отказе в удовлетворении возражения.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам считает возможным рассмотреть доводы заявителя, касающиеся правомерности оспариваемого решения Роспатента, по существу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, являющихся общепринятыми символами и терминами.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ предусмотрено, что не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Согласно пункту 34 Правил N 482 в ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается, не относится ли заявленное обозначение к объектам, не обладающим различительной способностью или состоящим только из элементов, указанных в пункте 1 статьи 1483 ГК РФ.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, простые геометрические фигуры, линии, числа; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, общепринятые наименования, сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар и т.д.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

Проверяется также, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы: общепринятыми символами, характерными для отраслей хозяйства или области деятельности, к которым относятся содержащиеся в перечне товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака; условными обозначениями, применяемыми в науке и технике; общепринятыми терминами, являющимися лексическими единицами, характерными для конкретных областей науки и техники.

При анализе вероятного восприятия потребителями конкретного обозначения для целей применения положений статьи 1483 ГК РФ необходимо учитывать ассоциативные связи современного российского среднего потребителя.

При этом представленные доказательства относимы, если на их основании возможно установить имеющиеся или вероятные ассоциативные связи именно той группы потребителей, которым адресованы товары, для которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из того, что: восприятие этого обозначения осуществляется потребителями в отношении конкретных товаров, для которых предоставлена или испрашивается охрана, а не товаров, однородных им, или любых товаров; в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

Проанализировав спорный товарный знак на предмет наличия у него различительной способности, Роспатент с учетом выявленного на основе имеющихся в материалах административного дела источников информации сематического значения охраняемого словесного элемента "афиша", оценки использования данного обозначения другими лицами, принимая во внимание сведения, содержащиеся в отчетах (заключениях), подготовленных по результатам проведения социологических исследований, применительно к перечню товаров и услуг, для индивидуализации которых этот товарный знак зарегистрирован, пришел к обоснованному выводу о том, что спорный товарный знак обладает различительной способностью и не характеризует товары и услуги, в отношении которых ему предоставлена правовая охрана (не является описательным обозначением).

Так, административным органом было верно установлено, что согласно словарным источникам, в том числе представленным заявителем, элемент "афиша" означает: "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении", в связи с чем он способен характеризовать такие товары как: "афиши; плакаты; вывески бумажные или картонные; бумага, картон и изделия из них" и т.п., а также сопутствующие им в гражданском обороте услуги (например, "расклейка афиш"), тогда спорный товарный знак зарегистрирован в отношении товаров 9-го класса МКТУ (в основном товары, относящиеся к устройствам для обработки информации, компьютерам и т.п.), услуг 35-го класса МКТУ (услуги в сфере бизнеса, рекламы, маркетинга), услуги 39-го класса МКТУ (хранение данных или документов в электронных устройствах), которые не содержат прямого указания на такие виды товаров как "афиши; вывески бумажные или картонные" или на видовое наименование "бумага, картон и изделия из них".

Судом по интеллектуальным правам не принимается ссылка заявителя на то, что Роспатент в оспариваемом решении необоснованно узко толкует слово "афиша", которое, по мнению заявителя, должно толковаться шире - как обозначение любых носителей информации или деятельности, связанной с доведением информации. Данный довод заявителя основан на том, что слово "афиша" указывает на вид и назначение товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак.

В пункте 2.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39), разъяснено, что заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное право на их использование, т.к. у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

Следует, однако, различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана. Если в процессе экспертизы возникает вопрос - является ли элемент описательным, целесообразно исходить из следующего.

В том случае, когда для того, чтобы сформулировать описательную характеристику товара или характеристику сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы:

1) Понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания?

2) Воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?

При этом для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети "Интернет".

Действительно, следует различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах (оказанных услугах) через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2020 по делу N СИП-859/2019, от 21.05.2020 по делу N СИП-824/2019.

Исследовав спорный товарный знак в соответствии с вышеприведенными правилами и подходами, Суд по интеллектуальным правам полагает, что применительно к товарам товаров 9-го класса "доски объявлений электронные; интерфейсы для компьютеров; книги электронные; книжки записные электронные; носители информации магнитные; носители информации оптические; обеспечение программное для компьютеров; программы для компьютеров; программы игровые для компьютеров; программы компьютерные [загружаемое программное обеспечение]; публикации электронные загружаемые; устройства для обработки информации; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; файлы изображений загружаемые; файлы музыкальные загружаемые; фильмы мультипликационные; фильтры [фотография]"; услугам 35-го класса "абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; ведение автоматизированных баз данных; демонстрация товаров; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования маркетинговые; макетирование рекламы; маркетинг; менеджмент в области творческого бизнеса; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обновление и поддержка информации в электронных базах данных; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты для третьих лиц; организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; предоставление информации в области деловых и коммерческих контактов; предоставление деловой информации через веб-сайты; презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; радиореклама; реклама наружная; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; систематизация информации в компьютерных базах данных; согласование и заключение коммерческих операций для третьих лиц; телемаркетинг; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги по сравнению цен; услуги рекламные "оплата за клик", услуги РРС"; услуге 39-го класса "хранение данных или документов в электронных устройствах" МКТУ словесный элемент "Афиша" не может восприниматься рядовым потребителем как прямо описывающий вид и характеристики этих товаров и услуг, поскольку для такого восприятия требуются дополнительные рассуждения и домысливание.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2019 по делу N СИП-516/2019, для определения товаров и услуг, для которых обозначение является описательным, необходимо исходить из восприятия этого обозначения применительно к конкретным товарам/услугам, для этого необходим анализ каждого товара/услуги и обоснования описательности по отношению именно к ним.

Между тем обществом "Яндекс" ни в возражении, поданном в Роспатент, ни в заявлении, представленном в суд, не приводится подробное обоснование описательности элемента "афиша" в спорном товарном знаке без каких-либо дополнительных рассуждений и домысливаний применительно к каждому конкретному товару и каждой конкретной услуге из числа вышеперечисленных, тогда как данные обстоятельства относятся к предмету доказывания заявителя, ссылающегося на описательность обозначения.

Коллегия судей полагает, что предлагаемый заявителем подход, основанный на том, что слово "афиша" является описательным по отношению к любым носителям информации или к деятельности, связанной с доведением информации, является необоснованно широким, не учитывающим основное семантическое значение этого слова - объявление о каком-либо мероприятии (как правило, культурно-развлекательного характера).

При этом суд обращает внимание на то, что значительная часть вышеприведенных товаров и услуг не предназначена непосредственно для информирования неопределенного круга лиц о каком-либо событии, относясь к устройствам для обработки информации, компьютерам, услугам в сфере бизнеса, рекламы, маркетинга, хранения данных или документов в электронных устройствах, в связи с чем слово "афиша" не может быть признано по отношению к ним описательным даже с учетом дополнительных рассуждений и домысливания, поскольку не подпадает под понятие "вид товара", представляющее совокупность товаров определенной группы, объединенных общим назначением.

В данном случае Роспатентом верно установлено, что одних лишь данных из словарных источников и с различных Интернет-ресурсов по упоминанию слова "афиша" недостаточно для вывода о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью в отношении указанных в его регистрации товаров и услуг.

Суд по интеллектуальным правам не может согласиться с доводом заявителя о том, что обозначение "афиша" прямо характеризует услуги 35-го класса МКТУ, относящиеся к рекламной деятельности, поскольку данный довод также основан на избыточно широком толковании семантического значения слова "афиша".

Так, согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом понятие "афиша" имеет значительно более узкое семантическое значение по отношению к понятию "реклама", заключающееся в привлечении внимания к какому-либо мероприятию (как правило, культурно-развлекательного характера), тогда как реклама в ее вышеприведенном значении направлено на привлечение внимания к значительному числу объектов. Соответственно, более узкое понятие не может быть признано описывающим более широкое понятие. Иное приводило бы к тому, что существовало бы множество обозначений, описывающих один и тот же вид товара (услуги).

Представленные правообладателем статьи, авторефераты диссертаций лишь подтверждают тот факт, что театральная афиша может рассматриваться как рекламное объявление, но не является обозначением, описывающим услугу рекламы в целом.

Само же по себе ассоциирование афиши с деятельностью по оказанию иным лицам рекламных услуг безусловно требует дополнительных рассуждений и домысливания, а не является прямым указанием на вид и свойства соответствующих услуг. К аналогичному выводу можно прийти и по отношению к услуге 39-го класса "хранение данных или документов в электронных устройствах" МКТУ.

Суд по интеллектуальным правам также считает необходимым отметить, что появление у слова "афиша" нового значения как ресурса в сети Интернет, содержащего информацию о проведении мероприятий культурно-развлекательного характера, на что ссылается заявитель, не означает, что оно стало видовым понятием для товаров, относящихся к устройствам для обработки информации, компьютерам, услугам в сфере бизнеса, рекламы, маркетинга, хранения данных или документов в электронных устройствах. В данном значении обозначение "афиша" могло бы являться видовым понятием для услуг, связанных с информированием об этих мероприятиях и относящихся к услугам 41-го класса МКТУ, однако в отношении таких услуг спорный товарный знак не зарегистрирован.

Вопреки соответствующему доводу общества "Яндекс" Роспатент в оспариваемом решении дал оценку представленным подателем возражения источникам информации. Доводы заявителя в этой части свидетельствуют лишь о несогласии с такой оценкой.

В частности, заключение ИЛИ РАН как раз подтверждает, что семантически слово "афиша" воспринимается именно как "объявление", что и было установлено Роспатентом по результатам анализа словарных источников.

Представленное заявителем заключение ИС РАН по результатам контент-анализа не свидетельствует о том, что в сознании потребителей соответствующих товаров и услуг обозначение "афиша" закрепилось именно как характеризующее товары 9-го и услуги 35, 39-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, поскольку в этом заключении не определен конкретный перечень товаров и услуг, применительно к которым проводилось исследование и не представлены результаты выборки потребителей. В связи с этим указанное заключение не может рассматриваться как обладающее достаточной степенью достоверности, позволяющей основывать на нем вывод об описательности обозначения по отношению к конкретным товарам и услугам.

Заключение ИС РАН по обзору рынка также не может быть признано доказательством, подтверждающим описательный характер обозначения "афиша" по отношению к товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, так как обзор рынка проводился в отношении товаров 16-го и услуг 38, 41, 42-го классов МКТУ, в отношении которых правовая охрана спорному товарному знаку не предоставлена.

Содержащееся в данном заключении утверждение об убыточности деятельности компании-правообладателя спорного товарного знака, постепенно теряющей свои позиции на рынке, не имеет правового значения для выяснения вопроса об описательности спорного обозначения.

В отношении ссылок заявителя на различные сайты в сети Интернет, предназначенные для предоставления информации о мероприятиях, Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что в этих источниках используется не спорный товарный знак, а слово "афиша" в общеупотребительном значении.

При этом указанные источники подтверждают использование слова "афиша" в значении "объявление", в связи с чем оно напрямую (без ассоциаций) не может быть отнесено к товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Заключение специалистов Козловской Н.В. и Кузнецовой И.Е. от 20.04.2020, представленное заявителем, также не содержит выводов относительно описательности товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Ссылка общества "Яндекс" на факты регистрации Роспатентом товарных знаков, в состав которых как в качестве охраняемого, так и в качестве неохраняемого входит элемент "афиша", не может являться основанием для вывода об описательности обозначения "афиша" применительно к конкретным товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, поскольку делопроизводство по каждому товарному знаку ведется отдельно и описательность обозначения устанавливается по отношению к заявленным товарам и услугам. При этом в ряде приведенных заявителем товарных знаков, зарегистрированных в том числе в отношении товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, словесный элемент "афиша" не исключен из правовой охраны.

Аналогичным образом не может указывать на ошибочность выводов Роспатента в части различительной способности и отсутствия описательности спорного товарного знака довод заявителя о том, что при экспертизе заявки на регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 206077 экспертом высказывалось предположение об отсутствии у обозначения "Афиша" различительной способности. При этом суд отмечает, что официальная позиция Роспатента относительно соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства содержится в решении о регистрации товарного знака или в решении об отказе в такой регистрации.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с изложенным в оспариваемом решении выводом Роспатента о том, что на основе представленных обществом "Яндекс" доказательств и в отсутствие иных фактических данных не представляется возможным прийти к выводу о том, что в результате широкого и длительного использования указанными в возражении лицами в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации, словесный элемент "Афиша" утратил различительную способность и не способен выполнять индивидуализирующую функцию в отношении товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ, указанных в перечне регистрации спорного товарного знака.

Вопреки соответствующему доводу заявителя указанный вывод Роспатента не противоречит сложившемуся в судебной практике подходу, согласно которому сама по себе длительность использования конкретного обозначения до даты подачи заявки на товарный знак различными лицами не свидетельствует об отсутствии у этого обозначения различительной способности. Наличие или отсутствие (утрата) различительной способности в каждом конкретном случае устанавливается на основании совокупности представленных доказательств.

При этом коллегия судей считает необходимым заметить, что для того, чтобы признать обозначение утратившим различительную способность в результате его использования различными лицами необходимо установить, что такое обозначение использовалось этими лицами именно для индивидуализации тех товаров и услуг, для индивидуализации которых испрашивается регистрация или зарегистрировано спорное обозначение.

Как правильно установлено административным органом, слово "афиша", исходя из представленных доказательств, использовалось иными лицами в качестве анонса, объявления о мероприятиях, то есть не в отношении тех товаров и услуг, для индивидуализации которых предоставлена правовая охрана спорному товарному знаку.

Ссылка общества "Яндекс" в этой связи на заключение ИС РАН по результатам контент-анализа и заключение ИС РАН по результатам обзора рынка не принимается по основаниям, изложенным выше (не определен конкретный перечень товаров и услуг, применительно к которым проводилось исследование, в том числе в части использования спорного обозначения различными лицами; исследование рынка в части использования обозначения "афиша" разными лицами не проводилось в отношении товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ, указанных в перечне регистрации спорного товарного знака).

При оценке результатов социологических опросов, представленных заявителем (отчет ВЦИОМ и заключение ИС РАН по результатам социологического опроса) и третьим лицом (отчет центра Левады) Роспатент обоснованно указал, что содержащиеся в этих исследованиях выводы носят взаимоисключающий характер в отношении наличия (отсутствия) различительной способности и описательности спорного обозначения.

Суд по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что целью исследования, результаты которого отражены в отчете ВЦИОМ, было выяснение мнения респондентов о возможности введения потребителей в заблуждение относительно правообладателей обозначений "Афиша" и "Яндекс Афиша", следовательно, данная цель в должной степени не корреспондирует с основаниями, по которым оспаривается правомерность регистрации товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 696705.

Кроме того, участниками данного социологического опроса являлись не потребители товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, а широкий круг респондентов, что могло повлиять на корректность полученных результатов.

При этом некоторые из полученных в результате опроса ответов опровергают доводы заявителя о семантическом значении обозначения "афиша", об ассоциировании этого обозначения с товарами и услугами, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Так, согласно отчету ВЦИОМ подавляющее большинство опрошенных связали слово "афиша" с каким-либо мероприятием или баннером об этом мероприятии, среди них - анонс, объявление о предстоящем культурном событии (54%), расписание, перечень мероприятий/репертуар (9%) и т.п.; при этом обозначение "афиша" у абсолютного большинства участников опроса (87%) ассоциируется с объявлением о мероприятии и рекламным плакатом; 57% опрошенных считают, что обозначение "афиша" характеризует какие-либо товары или услуги, назвав следующие варианты: фильмы, сериалы, спектакли и другие культурные мероприятия (50%), анонсы, объявления и плакаты об этих мероприятиях (47%), 13% из них отметили печатное издание.

С учетом изложенного отчет ВЦИОМ не может подтверждать описательность обозначения "афиша" по отношению к тем товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Отчет ВЦИОМ в той его части, которая посвящена выяснению мнения респондентов о принадлежности обозначений, содержащих словесный элемент "афиша", одной или разным компаниям, не свидетельствует об утрате обозначением "афиша" различительной способности в отношении товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ в связи с использованием этого обозначения разными лицами.

Заключение ИС РАН подготовлено по результатам социологического опроса, проведенного в период с 16.03.2020 по 10.04.2020 среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41-го классов МКТУ и профессиональных потребителей товаров и услуг этих же классов МКТУ.

Вместе с тем при проведении указанного социологического опроса не были конкретизированы товары 9-го и услуги 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых выяснялась описательность обозначения "афиша", что также не позволяет признать данное исследование подтверждающим доводы заявителя о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

При этом ряд полученных результатов опровергают доводы общества "Яндекс" о том, что словесный элемент "афиша" не обладает различительной способностью и является описательным для товаров и услуг, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак.

В частности, согласно заключению ИС РАН по результатам социологического опроса в настоящее время товарный знак "афиша рестораны" воспринимается подавляющим большинством потребителей (82%) как описательный по совокупности признаков (виду, свойствам и назначению) для таких товаров и услуг, как еда на вынос, рестораны, кафе, афиши и печатная продукция, расклейка афиш, организация развлекательных мероприятий, услуги по распространению информации, то есть не в отношении тех товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

На вопрос о том, с какими услугами ассоциируется обозначение "афиша рестораны", респонденты ответили, что через ассоциации они воспринимают этот элемент применительно к таким услугам, как "развлечения, информация по вопросам развлечений (45%/46%), расклейка афиш, реклама (34%/32%), организация досугов, организация мероприятий (27%/29%), услуги по распространению информации" (11%/13%), то есть даже те из перечисленных услуг, которые указаны в перечне регистрации (реклама), не являются прямым указанием на вид услуги и ее назначение, а могут быть восприняты потребителем таким образом только путем дополнительных рассуждений и домысливания.

При этом для иных, приведенных в анкете в перечне возможных ответов услуг - "услуги по передаче радио- или телевизионных программ, телекоммуникационные услуги, связь, интернет-услуги, публикация интерактивная книг и периодики, услуги поисковых систем, образование, воспитание и пр." у потребителей отсутствует даже наличие ассоциативных связей (от 1% до 9%), возникающих путем домысливания и дополнительных рассуждений.

На вопрос о том, с какими товарами ассоциируется спорный товарный знак, большинство респондентов указало, что это "еда на вынос" (60%), "афиши, брошюры, буклеты, газеты, журналы, печатная продукция" (41%/48%), "билеты на мероприятия" (22%/19%), а в отношении товаров "носители записанные или загружаемые, чистые носители записи и хранения цифровой или аналоговой информации, компьютеры и компьютерная периферия, аппаратура и инструменты для записи или обработки звука, изображений или данных, программное обеспечение" данное обозначение практически не вызвало даже ассоциаций (от 1% до 4%).

При этом на прямые вопросы (без указания перечня) - с какими товарами и с какими услугами ассоциируется данное обозначение, практически половина респондентов ответило "рестораны, кафе, еда, общественное питание" (от 38% до 42%), то есть товары и услуги, в отношении которых спорный товарный знак не зарегистрирован.

Полученные ответы, согласно которым большинство опрошенных не могут по тестируемому обозначению определить компанию-производителя, которая использует его для маркировки своих товаров и услуг, и не имеет четких ассоциаций с одной конкретной компанией, также не свидетельствуют об отсутствии у спорного обозначения различительной способности.

Отчет центра Левады, содержащий результаты социологического опроса по исследованию различительной способности и узнаваемости потребителями товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077, согласно которым обозначение не воспринимается в качестве описательного обозначения для товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ; большинство респондентов связывают обозначение "афиша" с одноименным Интернет-сайтом или журналом общества "Компания Афиша"; 68% респондентов знакомы с обозначением "афиша" вследствие маркировки им товаров и услуг; товары и услуги, с которыми у опрошенных возникают некоторые ассоциации, не могут быть соотнесены с товарами 9-го и услугами 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак (обозначение "афиша" 45% опрошенных связывают с анонсами мероприятий, 43% - с информационно-сервисным сайтом по продаже/бронированию билетов на культурные мероприятия, где можно узнать о культурной жизни, 22% - с бумажным/электронным журналом о сфере развлечений), также не может быть признано доказательством, с достаточной степенью достоверности подтверждающим доводы третьего лица, поскольку исследование производилось не в отношении спорного товарного знака.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что представленные заявителем и третьим лицом отчеты (заключения), отражающие результаты социологических опросов, не могут безусловно свидетельствовать о наличии (отсутствии) тех обстоятельств, на которые ссылаются заявитель и третье лицо.

Исходя из этого, Роспатент правомерно основывал свои выводы на оценке иных, имеющихся в материалах дела доказательств.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ положения пункта 1 этой статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

В силу пунктом 35 Правил N 482 для доказательства приобретения обозначением различительной способности, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 Кодекса, могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения. В отношении документов, представленных для доказательства приобретения обозначением различительной способности, проводится проверка, в рамках которой учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в соответствующих документах. Документы, представленные заявителем для доказательства приобретения обозначением различительной способности, учитываются при принятии решения о государственной регистрации товарного знака в том случае, если они подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

Роспатент в оспариваемом решении (стр. 21-22) перечислил представленные правообладателем спорного товарного знака в подтверждение длительности и интенсивности использования обозначения "афиша" доказательства, однако вывод о приобретении данным обозначением различительной способности в результате его использования в указанном ненормативном правовом акте отсутствует. В связи с этим доводы Роспатента, содержащиеся в отзыве на заявление, о приобретении спорным товарным знаком различительной способности в качестве средства индивидуализации товаров и услуг третьего лица, не принимаются судом.

При этом коллегия судей отмечает, что мотивированные выводы, которые подлежат оценке со стороны суда, должны содержаться именно в оспариваемом решении Роспатента, а не в представленном в суд отзыве Роспатента на заявление лица, оспаривающего решение Роспатента. Следовательно, изложение в отзыве Роспатента дополнительных мотивов, обосновывающих правомерность оспариваемого решения Роспатента, не устраняет пороков этого решения, поскольку судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежит именно оспариваемый ненормативный акт.

Соответствующая правовая позиция выражена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.01.2017 N СИП-411/2016.

Третье лицо в отзыве на заявление правомерно отмечает, что поскольку Роспатент установил, что спорный товарный знак соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, то рассматривать вопрос о наличии приобретенной различительной способности не было необходимости.

Довод заявителя о том, что спорный товарный знак не соответствует подпункту 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, так как включает словесный элемент "афиша", являющийся общепринятым термином в сфере информационной, рекламной и издательской деятельности для части товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ (перечисленных выше), подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно вводной части ГОСТ 7.60-90 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения", на который ссылается общество "Яндекс", этот стандарт распространяется на издательскую продукцию и устанавливает термины и определения основных видов изданий; стандарт обязателен для организаций и предприятий, выпускающих издательскую продукцию; приведенные определения можно, при необходимости, изменять по форме изложения, не допуская нарушения границ понятий.

Пунктом 87 названного государственного стандарта предусмотрено, что афиша - рекламное или справочное листовое издание, оповещающее о каком-либо культурном мероприятии и предназначенное для расклейки.

Аналогичное определение понятия "афиша" содержится и в пункте 3.2.4.3.5.4 ГОСТ 7.60-2003 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения".

В соответствии с пунктом 24 ГОСТ 7.60-90 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения" и пунктом 3.2.6.3 ГОСТ 7.60-2003 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения" листовое издание - издание в виде одного или нескольких листов печатного материала любого формата без скрепления.

При этом названные государственные стандарты не содержат каких-либо терминов, относящихся к способам доведения продукции издательской деятельности до потребителя.

Таким образом, если слово "афиша" и может быть признано общепринятым термином, то только в сфере издательского дела. Однако в отношении товаров, относящихся к печатной продукции, и корреспондирующих им услуг спорный товарный знак не зарегистрирован.

Иные представленные заявителем доказательства (заключения ИС РАН, отчет ВЦИОМ, Таблица использования обозначения "афиша" третьими лицами в сети Интернет с распечатками, словарные источники) также не подтверждают, что слово "афиша" является общепринятым термином для использования в сферах деятельности, к которым относятся товары 9-го и услуги 35, 39-го классов МКТУ, перечисленные заявителем.

Ссылка заявителя на то, что афиша является видом рекламы и в силу этого обстоятельства является общепринятым термином в сфере рекламной деятельности, подлежит отклонению в силу того, что обозначениями, не обладающими различительной способностью, по смыслу подпункта 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ являются только такие общепринятые символы и термины, к которым относятся товары/услуги, содержащиеся в перечне товаров/услуг, для которых испрашивается регистрация (зарегистрирован товарный знак), тогда как вышеперечисленный перечень товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ не содержит в себе товаров и услуг, которые возможно было бы отнести к издательской деятельности и определить как листовое издание, предназначенное для расклейки.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

В соответствии с пунктом 37 Правил N 482 при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Суд по интеллектуальным правам не может признать обоснованным довод общества "Яндекс" о том, что спорный товарный знак, являясь описательным для одной части товаров 9-го и услуг 35-го классов МКТУ, является ложным и способным ввести в заблуждение потребителя относительно иных товаров и услуг, а именно: товаров 9-го класса "аппараты для передачи звука; блоки памяти для компьютеров; диски звукозаписи; компакт-диски [аудио-видео]; компакт-диски [неперезаписываемые]; носители звукозаписи; устройства для видеозаписи; устройства для воспроизведения звука" и услуг 35-го класса "агентства по импорту-экспорту; анализ себестоимости; аудит коммерческий; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; запись сообщений [канцелярия]; изучение общественного мнения; изучение рынка; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации профессиональные в области бизнеса; оценка коммерческой деятельности; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; посредничество коммерческое [обслуживание]; прогнозирование экономическое; прокат офисного оборудования и аппаратов; сведения о деловых операциях; службы консультационные по управлению бизнесом; экспертиза деловая" МКТУ.

При этом коллегия судей исходит из того, что, как установлено Роспатентом в оспариваемом решении и судом при рассмотрении настоящего дела, спорный товарный знак не является обозначением, характеризующим товары 9-го и услуги 35, 39-го класса МКТУ, то есть является в отношении них фантазийным.

В соответствии с правовым подходом, содержащимся в пункте 3.2 Рекомендаций N 39, в отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос:

- описывает ли элемент товары ложно;

- может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение.

Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить:

- являются ли ложные указания правдоподобными;

- являются ли ассоциативные представления правдоподобными;

- поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель.

И наоборот, если ложные и способные ввести в заблуждение элементы воспринимаются как правдоподобные, достоверные указания на вид и характер товара, сведения об изготовителе и т.д., они могут быть признаны ложными или способными ввести в заблуждение.

Общество "Яндекс" ни в возражении, поданном в Роспатент, ни в заявлении, поданном в суд, не мотивировало применительно к вышеперечисленным товарам 9-го и услугам 35-го классов МКТУ, какие ложные ассоциации при восприятии спорного товарного знака могут возникнуть у потребителя этих товаров и услуг.

Между тем суд полагает, что в отношении вышеуказанных товаров 9-го и услуг 35-го классов МКТУ спорный товарный знак не обладает признаками правдоподобности, так как не является достоверным указанием на вид и характеристики этих товаров и услуг, в связи с чем их потребитель не может быть введен в заблуждение.

Таким образом, отсутствуют основания считать, что предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 696705 противоречит подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на общество "Яндекс" в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как на лицо, не в пользу которого принят судебный акт.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

С.П. Рогожин

Судья

Ю.М. Сидорская