Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2022 г. по делу N СИП-900/2021 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольной службы об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, поскольку антимонопольный орган пришел к верному выводу, что в материалы дела с заявлением не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих доводы о недобросовестной конкуренции

Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2022 г. по делу N СИП-900/2021

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 9 февраля 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 15 февраля 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Борисовой Ю.В.,

судей - Булгакова Д.А., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маковецкой Н.П.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Джин" (ул. Обручева, д. 27, кв. 8, оф/ком/эт/пом 312/25/3/XI, вн.тер.г. муниципальный округ Обручевский, Москва, 117630, ОГРН 5177746370445), общества с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ" (просп. Кутузовский, д. 36, стр. 3, цок. пом. IV Б, К 13, Москва, 121170, ОГРН 1027739044233), общества с ограниченной ответственностью "Антарес" (пр. Орехово-Зуевский, д. 18/8, эт. 1, пом. V, ком. 17, Москва, 109202, ОГРН 5137746151076) о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (пр. Мясницкий, д. 4, стр. 1, Москва, 107078, ОГРН 1037706061150) от 01.06.2021 N ПО/31674/21 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Международная торговая компания "Алиса" (ш. Варшавское, д. 26-408, Москва, 117105, ОГРН 1097746307340).

В судебное заседание явились представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Джин" - Гжимек Д.С. (по доверенности от 11.11.2021 N 29);

от общества с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ" - Гжимек Д.С. (по доверенности от 11.11.2021 N 29);

от общества с ограниченной ответственностью "Антарес" - Гжимек Д.С. (по доверенности от 11.11.2021 N 29);

от акционерного общества "МТК "Алиса" - Ившина Ю.А. (по доверенности от 10.09.2021);

от управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зорикова М.А. (по доверенности от 30.12.2021).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Джин" (далее - общество "Джин"), общество с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ" (далее - общество "ТК ГРАТ-ВЕСТ"), общество с ограниченной ответственностью "Антарес" (далее - общество "Антарес") (далее - заявители) обратились в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по г. Москве, антимонопольный орган, уполномоченный орган) от 01.06.2021 N ПО/31674/21 (далее - решение от 01.06.2021) об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Международная торговая компания "Алиса" (далее - третье лицо, общество "МТК "Алиса").

Заявление обществ "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" мотивировано тем, что УФАС по г. Москве, отказывая в возбуждении дела, пришло к необоснованному выводу об отсутствии в заявлении доводов и доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях лица всей совокупности признаков недобросовестной конкуренции.

Заявители указывают на то, что в соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, подлежащие применению.

Общества "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" отмечают, что оценка доказательств по существу на данной стадии не осуществляется, так как исходя из пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявители указывают, что на стадии возбуждения дела исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, а также то, приложены ли к заявлению соответствующие доказательства, на которые ссылается заявитель.

Таким образом, по мнению обществ "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес", антимонопольный орган установил отсутствие состава правонарушения, оценив представленные документы, и в форме решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства вынес решение об отказе в удовлетворении заявления вне рамок установленной процедуры для принятия такого решения, которая предусматривает принятие решения коллегиальным составом в открытом заседании в присутствии представителей лиц, участвующих в административном деле.

Антимонопольный орган в поступившем в Суд по интеллектуальным правам отзыве на заявление полагает, что процедура рассмотрения заявления в соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции соблюдена, доводы заявителей об обратном основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Обществом "МТК "Алиса" также представлен отзыв, в котором оно считает заявленные требования необоснованными, просит в их удовлетворении отказать.

В судебном заседании 09.02.2022 представитель обществ "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" поддержал заявленные требования.

Представитель УФАС по г. Москве полагал, что вынесенное уполномоченным органом решение от 01.06.2021 является законным и обоснованным, надлежащих доказательств в обоснование заявленных требований заявителем не представлено.

Представитель общества "МТК "Алиса" в заседании просил отказать в удовлетворении заявленных требований, полагая оспариваемое решение законным и обоснованным.

Выслушав доводы представителей заявителей, антимонопольного органа, третьего лица, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, общество "МТК "Алиса" обладает исключительным правом на словесный товарный знак "Жмяка" по свидетельству Российской Федерации N 727784, который зарегистрирован 13.09.2019 по заявке N 2018727337, поданной 30.06.2018, в отношении товаров 28-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, указанных в перечне свидетельства.

Общества "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" обратились в УФАС по г. Москве с заявлением, в котором просили возбудить в отношении общества "МТК "Алиса" дело по факту недобросовестной конкуренции, признать актом недобросовестной конкуренции его действия по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 727784 на основании положений статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган признал установленным и исходил из того, что действия общества "МТК "Алиса", направленные на защиту своего исключительного права на спорный товарный знак путем запрета иным хозяйствующим субъектам-конкурентам использовать в своей хозяйственной деятельности обозначение "Жмяка" применительно к детским игрушкам, нельзя признать противоречащими честным обычаям в торговых и промышленных делах, как и саму цель приобретения исключительного права на спорный товарный знак, а равно актом недобросовестной конкуренции в понимании пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения данного заявления обществ "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в нем доводов и доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях третьего лица всей совокупности признаков недобросовестной конкуренции, вследствие чего вынес оспариваемое решение от 01.06.2021.

С учетом изложенного УФАС по г. Москве не усмотрело оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 14.4 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановления N 10), исходя из части 8 статьи 44, статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" Суду по интеллектуальным правам подсудны дела об оспаривании решений антимонопольных органов об отказе в возбуждении и о прекращении дела о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, пункт 1 статьи 11 ГК РФ).

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено органом, наделенным публичными полномочиями (антимонопольным органом), которым заявителям отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в результате чего может затрагивать права и законные интересы заявителей. Заинтересованность обществ "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Установленный законом срок на обращение с заявлением в суд обществами "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" соблюден, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Как предусмотрено частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Судебная коллегия полагает, что, принимая оспариваемый ненормативный акт, антимонопольный орган действовал в рамках полномочий, установленных Законом о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований (статья 13 ГК РФ, пункт 138 Постановления N 10, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При проверке оспариваемого решения антимонопольного органа на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам Судом по интеллектуальным правам установлено следующее.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции, согласно статье 10.bis которой всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16 ¹ и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11).

Так, из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:

действия должны совершаться хозяйствующими субъектами;

быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий (пункт 17 Постановления N 11).

Цель действий может быть установлена, исходя, в том числе из последующего поведения правообладателя. Вместе с тем такая цель может быть установлена и на основании иных обстоятельств.

В пункте 30 Постановления N 2 разъяснено, что в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Частью 1 статьи 23 и частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации.

Судебная коллегия отмечает, что по существу доводы обществ "Джин", "ТК ГРАТ-ВЕСТ", "Антарес" сводятся к нарушению антимонопольным органом процедуры рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемуся в оценке доказательств заявителей на стадии принятия заявления к производству и возбуждения административного дела, на которой такая оценка доказательств законом не предусмотрена.

При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-674/2020).

Суд первой инстанции устанавливает, какие признаки, по мнению антимонопольного органа, не указаны в заявлении, поданном в этот орган, и (или) в подтверждение каких обстоятельств не представлены доказательства, и, установив данные обстоятельства, суд первой инстанции должен проверить, соответствуют ли эти выводы материалам дела.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 указанной статьи Закона о защите конкуренции установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причины этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу пункта 2 части 9 названной статьи Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, на стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.

При этом по делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 9 статьи 4 названного Закона и в статье 10.bis Парижской конвенции.

Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае (на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела) установлению не подлежат.

Выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции.

Аналогичная позиция выражена также в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2019 по делу N СИП-114/2019.

Данный подход также соответствует правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 52 Постановления N 2, в котором разъяснено, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Согласно части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

В контексте использования средства индивидуализации одного хозяйствующего субъекта другим хозяйствующим субъектом диспозиция данной нормы исходит из того, что хозяйствующий субъект-конкурент регистрирует обозначение, которое до даты подачи заявки на регистрацию указанного обозначения уже широко использовалось другим хозяйствующим субъектом. Такие действия хозяйствующего субъекта по приобретению исключительных прав действительно могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции, нарушающим часть 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Для целей применения запрета, установленного антимонопольным законодательством, следует рассматривать исключительно совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации.

Термин "приобретение" исключительных прав на средства индивидуализации понимается исходя из соответствующих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации. Так, приобретением исключительных прав на товарный знак является его государственная регистрация и получение свидетельства (статьи 1477, 1480 ГК РФ), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в соответствии со статьей 1490 ГК РФ.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации понимается в том числе их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, т.е. выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Однако для целей применения положений статьи 14.4 Закона о защите конкуренции под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей.

Как следует из поступившего в уполномоченный орган заявления, имеют место факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи третьи лицом заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака; известность третьему лицу факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию в качестве товарного знака; наличие на момент подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака конкурентных отношений между заявителями и третьим лицом; наличие у третьего лица намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение причинить вред заявителям или вытеснить с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения, либо получить необоснованные преимущества за счет использования обозначения, известного потребителю ранее в связи с деятельностью заявителей; причинение либо вероятность причинения заявителям вреда путем предъявления требований об использовании спорного обозначения.

В подтверждение своих доводов заявителями к заявлению от 11.11.2020 представлены в антимонопольный орган следующие доказательства:

- Сведения о товарном знаке N 727784 с сайта Роспатента;

- Исковое заявление по делу N А40-89902/2020;

- Определение о назначении заседания по делу N А40-89902/2020;

- Ознакомительная статья о видах игрушек в Интернет-магазине TOYBYTOY.COM по ссылке https://www.toybytoy.com/toy/Toys_taffy;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 18.08.2015 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=k03gng_eTRA;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 28.04.2016 по ссылке https://www.voutube.com/watch?v=eeGIONr4a-E;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 15.07.2016 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=va9wB0-gPiI;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 04.09.2016 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=eUjf94S5Tuc;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 13.12.2016 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=2BFRApMgwnM;

- Сведения ресурса LIVEJOURNAL от 26.02.2017 по ссылке https://zhzhitel.livejournal.com/478618.html;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 06.05.2017 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=iY9Е1al_-Тс;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от 02.06.2017 по ссылке https://web.archive.org/web/20170602234234/http://tuk-ituk.ru/category/zhmjaki/;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от 26.07.2017 по ссылке http://web.archive.org/web/20170726134958/https://www.belvedor.com/catalog/zhmyaka.html;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 10.09.2017 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=we6vH8lukHk;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от 25.11.2017 по ссылке https://web.archive.org/web/20171125203929/https://nikshow.ru/onlineshop/toys/;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от 24.02.2018 по ссылке https://web.archive.org/web/20180224104643/http://kld.ru/market/zhmyaka-cut-the-rope-am-nyam-s-fotoprintom-55-sm_798380/;

- Сведения ресурса YOUTUBE от 04.03.2018 по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=BCgeqHNPOf4;

- Сведения ресурса IRECOMMEND от 10.04.2018 по ссылке https://irecommend.ru/content/takogo-vy-eshche-ne-zhmyakali;

- Сведения ресурса TWITTER от 07.05.2018 по ссылке https://twitter.com/vorobievaya/status/993556326654660608?lang=bg;

- Сведения ресурса LIVEINTERNET от 08.05.2018 по ссылке https://www.liveintemet.ru/users/bluddefendery/;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от 11.06.2018 по ссылке https://web.archive.org/web/20180611015202/http://skidki-yola.ru/katalog/cvety-podarki/podarki-suveniry/darmehn/nashi-predlozhenija/article/stressbol-zhmjaka/;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от 23.06.2018 по ссылке https://web.archive.org/web/20180623034715/http://www.008ru.ru:80/catalog/kapitoshki_lizuny_myachiki-poprygunchiki;

- Сведения сервиса WAYBACK MACHINE от ноября 2017 г. по ссылке https://web.archive.org/web/20171108034540/http://www.zhmyaka.ru/4643stressboly;

- Страницы из книги Н.Б. Ганайлюка "Опыты профессора Николя с научными игрушками";

- Распечатка сайта правообладателя по ссылке http://www.alisatoys.ru/catalog/igmshki_iz_TPR/;

- Решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 30.01.2019;

- Решение Суда по интеллектуальным правам от 27.08.2019 по делу N СИП-324/2019.

Как указал уполномоченный орган, из поступившего заявления следовало, что третье лицо зарегистрировало обозначение "жмяка" в качестве словесного товарного знака и совершает действия по созданию препятствий заявителям в реализации товаров, на которые нанесено обозначение "жмяка", сходное со спорным товарным знаком, в частности, обратилось в суд с иском к заявителям о признании незаконными действий по использованию обозначения "жмяка" при реализации собственных товаров и взыскании компенсации за нарушение прав на использование товарного знака. Данные обстоятельства, по мнению заявителей, свидетельствуют о создании препятствий в осуществлении предпринимательской деятельности.

При вынесении оспариваемого решения от 01.06.2021 УФАС по г. Москве отметило, что заявители начали реализовывать товары с использованием обозначения "жмяка" с 2019 года. При этом, антимонопольный орган указал, что заявители ссылались на то, что само по себе слово "жмяка" является обозначением вида товара - игрушки-антистресса и было введено в речевой оборот значительно раньше подачи заявки на регистрацию товарного знака обществом "МТК "Алиса" (к заявлению приложены ссылки на видеоролики в сервисе Youtube, где неоднократно с 2015 года пользователи называют игрушки "жмяками"; ссылки на сайты в сети Интернет, на которых слово "жмяка" упоминается в качестве наименования товара с 2013 года; книга Н.Б. Ганайлюка "Опыты профессора Николя с научными игрушками"). Одновременно в заявлении сообщалось о введении товаров с обозначением "жмяка" в оборот иными лицами начиная с 2014 года. Из аргументов заявления следовало, что использование обозначения "жмяка" началось задолго до приобретения исключительных прав на товарный знак третьим лицом, а само слово "жмяка" ввиду длительного использование получило широкую известность.

Рассмотрев доводы заявления и все представленные в материалы дела доказательства, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что они не свидетельствуют о наличии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения, предусмотренным положениями статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Так, уполномоченный орган констатировал, что третье лицо начало использовать в своей предпринимательской деятельности обозначение "жмяка" с 2011 года, что подтверждается представленными договорами, товарными накладными, таможенными декларациями и письмами партнеров.

В этой связи уполномоченный орган пришел к выводу, что первым хозяйствующим субъектом, который ввел в гражданский оборот товары с обозначением "жмяка", было третье лицо. Контраргументов, как и подтверждающих доказательств, заявителями не представлено.

УФАС по г. Москве также отметило, что слово "жмяка" отсутствует в каких-либо словарях и по сути представляет собой окказионализм, в связи с чем оснований полагать, что данное слово введено в словесный оборот и использовалось в качестве названия товара до его использования обществом "МТК "Алиса", не имеется.

Таким образом, уполномоченный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия общества "МТК "Алиса", направленные на защиту своего исключительного права на спорный товарный знак путем запрета иным хозяйствующим субъектам-конкурентам использовать в своей хозяйственной деятельности обозначение "жмяка" применительно к детским игрушкам, нельзя признать противоречащими честным обычаям в торговых и промышленных делах, как и саму цель приобретения исключительного права на спорный товарный знак.

Судебная коллегия отмечает, что доводы заявителей о некоторой избыточности оценки антимонопольным органом на стадии решения вопроса о возбуждении дела доказательств на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства либо отсутствия таковых (с чем заявители связывают нарушение уполномоченным органом процедуры рассмотрения заявления) не привели к принятию незаконного и необоснованного решения. Судебная коллегия констатирует, что вопреки доводам заявителей надлежащих доказательств, подтверждающих направленность действий третьего лица на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, как и противоречие деятельности законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, намерения причинить вред заявителям не представлено.

При таких обстоятельствах уполномоченный орган проверил, содержатся ли в заявлении указания на признаки правонарушения, вменяемого заявителями лицу, в отношении которого подано соответствующие заявление, и правильно отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 14.4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выводы антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по вышеуказанной норме права являются правильными.

Судебная коллегия принимает во внимание аргументы третьего лица о том, что в материалы дела представлены доказательства открытого использования данного обозначения обществом "МТК "Алиса" с 2011 года, о декларативности и голословности аргументов об известности третьему лицу использования обозначения иными лицами, а также доводы об отсутствии недобросовестных намерений по получению необоснованных преимуществ.

Судебная коллегия также учитывает ссылки отзыва третьего лица на выводы, положенные в основу вступившего в законную силу решения Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2021 по делу N СИП-362/2021, согласно которому отсутствуют основания полагать, что обозначение "жмяка" вошло во всеобще употребление для товаров определенного вида, как и отсутствуют основания для вывода о том, что оспариваемый товарный знак длительный период времени до даты его приоритета интенсивно использовался различными производителями для обозначения товаров 28-го класса МКТУ; данное обозначение согласно позиции суда, изложенной при рассмотрении дела N СИП-362/2021, не является описательным или ложным, а аргументы о злоупотреблении третьим лицом правом признаны несостоятельными.

В связи с изложенным Суд по интеллектуальным считает, что решение антимонопольного органа от 01.06.2021 N ПО/31674/21 является законным и обоснованным, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с этим требования заявителей о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Джин", общества с ограниченной ответственностью "ТК ГРАТ-ВЕСТ", общества с ограниченной ответственностью "Антарес" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Ю.В. Борисова

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Н.Н. Погадаев