Заключение Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по защите конкуренции по проекту федерального закона N 42999-8 "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в части регулирования закупок у взаимозависимых с заказчиком лиц) внесен Правительством Российской Федерации (утв. решением Комитета Государственной Думы по защите конкуренции от 17 февраля 2022 г. N 28) (не действует)

Заключение Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по защите конкуренции
по проекту федерального закона N 42999-8 "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в части регулирования закупок у взаимозависимых с заказчиком лиц) внесен Правительством Российской Федерации
(утв. решением Комитета Государственной Думы по защите конкуренции от 17 февраля 2022 г. N 28)

Досье на проект федерального закона

Комитет Государственной Думы по защите конкуренции рассмотрел проект федерального закона N 42999-8 "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", внесенный Правительством Российской Федерации (далее - законопроект N 42999-8) одновременно с альтернативным ему проектом федерального закона N 42406-8 "О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части регулирования отношений, связанных с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами", внесенным депутатами Государственной Думы С.М. Мироновым, О.А. Ниловым, Г.Ю. Семигиным, В.К. Гартунгом, А.А. Кузнецовым, Я.В. Лантратовой, А.А. Ремезковым, А.В. Терентьевым, Ф.С. Тумусовым, И.А. Ананских, А.А. Вассерманом, сенатором Российской Федерации О.Н. Епифановой (далее - законопроект N 42406-8), и отмечает следующее.

Законопроектом N 42999-8 предлагается внести изменения в пункт 13 части 4 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), в соответствии с которым Федеральный закон N 223-ФЗ не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг (далее - закупок) у юридических лиц, признаваемых согласно Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) взаимозависимыми с ним лицами. Указанными изменениями предлагается ограничить субъектный состав взаимозависимых с заказчиком лиц предусмотрев, что такие лица могут быть:

юридическими лицами, в отношении закупок которых распространяется действие Федерального закона N 223-ФЗ (в соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ);

иными юридическими лицами, признаваемыми в соответствии с НК РФ взаимозависимыми с заказчиком лицами, если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса, при условии, что перечень таких юридических лиц определен правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

При этом сохраняется положение указанного пункта 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ о том, что в таких правовых актах указывается обоснование включения в указанный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями НК РФ.

Пункт 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ был введен Федеральным законом от 31 декабря 2017 года N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Принятие данного пункта было обусловлено необходимостью повышения эффективности закупочной деятельности заказчиков, имеющих сложную вертикально-интегрированную структуру организации бизнеса, снижения временных, трудовых и финансовых издержек, а также обеспечения бесперебойной работы в рамках единого производственного цикла.

Согласно пояснительной записке к законопроекту N 42999-8 Минфин России отмечает существенное увеличение объема закупок, осуществляемых у взаимозависимых лиц, по результатам мониторинга применения крупнейшими заказчиками положений пункта 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ. Признается, что в ходе применения указанного положения Федерального закона N 223-ФЗ в настоящее время не обеспечивается прослеживаемость и имеется риск намеренного ухода от применения Федерального закона N 223-ФЗ, что негативно сказывается на состоянии конкуренции в сфере закупок, а также не позволяет распространить на такие закупки положения, связанные с обязательной минимальной долей закупок отечественной продукции (работ, услуг) и закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства. В связи с чем вводимые законопроектом N 42999-8 условия направлены на исключение возможности необоснованного применения действующих положений пункта 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ.

Комитет поддерживает необходимость решения задачи, определенной законопроектом N 42999-8.

Вместе с тем законопроект N 42999-8 допуская исключение из-под действия 1 Федерального закона N 223-ФЗ отношений, связанных с осуществлением заказчиком закупок у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с НК РФ, если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса, ставит под сомнение эффективность проектируемых норм в декларируемых законопроектом N 42999-8 целях.

Так, законопроектом N 42999-8 в целях проектируемых норм не устанавливаются ни значение термина единый технологический процесс, ни критерии, по которым определялось бы, что конкретная закупка у указанных юридических лиц осуществляется в целях обеспечения такого единого технологического процесса.

В соответствии с Федеральным законом от 31 декабря 2014 года N 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации" (статья 3 пункт 21) единый технологический процесс представляет собой совокупность научно и практически обоснованных производственных и технологических операций, необходимых для производства одного или одновременно нескольких видов промышленной продукции, определенных на основании Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности.

Исходя из этого, представляется, что практически любая закупка необходимой для ведения основной деятельности заказчика продукции (работ, услуг) может быть обоснована как осуществляемая в целях обеспечения единого технологического процесса.

Причем в соответствии с пунктом 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ (в проектируемой редакции) в положении о закупке будет требоваться указывать обоснование включения в перечень указанных юридических лиц (в целях неприменения в их отношении Федерального закона N 223-ФЗ) каждого юридического лица в соответствии с положениями НК РФ. То есть только обоснования наличия факта взаимозависимости такого юридического лица с заказчиком.

Фактически решение задачи, поставленной законопроектом N 42999-8, по исключению возможности необоснованного применения действующих положений пункта 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ сводится к тому, что подверженные описанным в пояснительной записке рискам закупки у юридических лиц, не являющихся субъектами Федерального закона N 223-ФЗ, должны будут осуществляться в целях обеспечения единого технологического процесса. Представляется, что объем закупок, на которые действие Федерального закона N 223-ФЗ не распространяется в соответствии с действующей редакцией Федерального закона N 223-ФЗ с принятием законопроекта N 42999-8 в представленной редакции существенно не изменится и закупки будут осуществляться по прежним условиям, с той лишь разницей, что такие закупки получат статус осуществляющихся в целях обеспечения единого технологического процесса. Такой вывод следует из того, что требований к обоснованию отнесения закупок к осуществляемым в целях обеспечения единого технологического процесса законопроектом N 42999-8 как и самого понятия единого технологического процесса в целях Федерального закона N 223-ФЗ не устанавливается.

С высокой долей вероятности на практике реализация законопроекта N 42999-8 в указанной части приведет лишь к формальному выполнению заказчиками проектируемой нормы, а равно сохраняются все риски, описанные в пояснительной записке.

В связи с этим представляется целесообразным, в случае принятия законопроекта 42999-8 в первом чтении, при подготовке его текста к рассмотрению во втором чтении, исключить из указанного текста положение о нераспространении действия Федерального закона N 223-ФЗ на отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок иными юридическими лицами, признаваемыми в соответствии с НК РФ взаимозависимыми с заказчиком лицами, если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса. Либо в целях обеспечения прослеживаемости в закупках и устранения риска намеренного ухода от применения Федерального закона N 223-ФЗ установить четкие критерии для определения закупок у иных взаимозависимых с заказчиком юридических лиц в целях обеспечения единого технологического процесса, установить понятие такого процесса, определить перечень таких лиц, видов деятельности, ведущихся в целях обеспечения указанного процесса, порядок осуществления контроля таких закупок.

Кроме того, само по себе использование в пункте 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ в качестве условия применения данного положения к закупке факта наличия у сторон закупки статуса взаимозависимых лиц в соответствии с НК РФ несет часть рисков, описанных в пояснительной записке. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. А в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 105.1 НК РФ также для целей налогообложения взаимозависимыми лицами признаются помимо прочего организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов. Оба случая признания организации взаимозависимым лицом предусмотрены указанными нормами НК РФ именно в целях налогообложения. Формулировка, содержащаяся в пункте 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ, позволяет применять любой предусмотренный НК РФ критерий признания юридического лица взаимозависимым с заказчиком. При такой правовой модели заказчик имеет необоснованно и неконтролируемо широкие возможности на применение в закупках пункта 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ в действующей редакции.

Представляется, что в целях сокращения количества неконтролируемых закупок с применением пункта 13 части 4 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ вариантом решения поставленной рассматриваемыми законопроектами задачи может стать замена условия применения указанного положения Федерального закона N 223-ФЗ с обладания юридическим лицом, у которого производится закупка, статуса взаимозависимого с заказчиком, на условие при котором такое юридическое лицо будет являться дочерним, в уставном капитале которого более пятидесяти процентов доли в совокупности принадлежит такому заказчику

Указанные замечания не препятствуют рассмотрению и принятию законопроекта в первом чтении и могут быть устранены при подготовке законопроекта к рассмотрению Государственной Думой во втором чтении в случае принятия его в первом чтении.

Учитывая изложенное, Комитет Государственной Думы по защите конкуренции полагает возможным поддержать концепцию законопроекта N 42999-8 и рекомендует Государственной Думе принять его в первом чтении при условии устранения изложенных в настоящем заключении замечаний.

Председатель Комитета

В.К. Гартунг