Решение Суда по интеллектуальным правам от 5 апреля 2022 г. по делу N СИП-1228/2021 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку поведение заявителя до и после приобретения исключительного права на спорный товарный знак свидетельствует о цели регистрации им спорного товарного знака - вытеснении товара хозяйствующего субъекта - конкурента и получении имущественной выгоды

Решение Суда по интеллектуальным правам от 5 апреля 2022 г. по делу N СИП-1228/2021

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 31 марта 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 5 апреля 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаев Р.В., судей Булгакова Д.А., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Легковой Т.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бастион М.С." (ул. Котляковская, д. 3, стр. 13, Москва, 115201, ОГРН 1037739358821) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 15.11.2021 N 08/01/14.4-33/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МАК-Иваново" (тер. ш. Энергетиков, стр. 1, Ивановский р-н, Ивановская обл., 153531, ОГРН 1043700581429) и общество с ограниченной ответственностью "Эврика" (ул. Солнечногорская, д. 4, стр. 6, Москва, 125413, ОГРН 1077758638913).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Бастион М.С." - Лабзин М.В. (по доверенности от 10.08.2020 N 138);

от Федеральной антимонопольной службы - Коновалова Н.В. (по доверенности от 28.12.2021 N МШ/112212/21);

от общества с ограниченной ответственностью "МАК-Иваново" - Швецова А.Л. (по доверенности от 14.01.2021);

от общества с ограниченной ответственностью "Эврика" - Швецова А.Л. (по доверенности от 30.10.2020).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бастион М.С." (далее - общество "Бастион М.С.") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 15.11.2021 N 08/01/14.4-33/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МАК-Иваново" (далее - общество "МАК-Иваново") и общество с ограниченной ответственностью "Эврика" (далее - общество "Эврика").

В судебном заседании представитель общества "Бастион М.С." поддержал заявленные требования.

Антимонопольный орган и третьи лица в отзывах, письменных пояснениях и их представители в ходе судебного заседания требования заявителя оспорили, считая оспариваемый ненормативный правовой акт законным и обоснованным.

При разрешении спора суд исходит из нижеследующего.

Общество "Бастион М.С." является правообладателем комбинированного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 712665 (дата приоритета - 29.06.2018, дата регистрации - 21.05.2019, дата окончания срока действия регистрации - 29.06.2028), зарегистрированного для товаров 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "кофе, чай, какао и заменители кофе; рис; тапиока (маниока) и саго; мука и зерновые продукты; хлебобулочные изделия, кондитерские изделия; мороженое; сахар, мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль; горчица; уксус, приправы; пряности; лед для охлаждения; ароматизаторы ванили для кулинарных целей; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; ароматизаторы кофейные; ароматизаторы пищевые, кроме эфирных масел; бадьян; баоцзы [китайские пирожки]; батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; блины; блюда на основе лапши; блюда, лиофилизированные, в которых макароны являются основным ингредиентом; блюда, лиофилизированные, в которых рис является основным ингредиентом; бриоши; булки; бумага рисовая съедобная; бумага съедобная; буррито; ванилин [заменитель ванили]; вареники [шарики из теста фаршированные]; вафли; вермишель; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вещества связующие для мороженого; вода морская для приготовления пищи; водоросли [приправа]; галеты солодовые; гвоздика [пряность]; глазури зеркальные; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; глюкоза для кулинарных целей; добавки глютеновые для кулинарных целей; загустители для пищевых продуктов; закваски; закуски легкие на основе риса; закуски легкие на основе хлебных злаков; заменители кофе растительные; заправки для салатов; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия из сладостей для украшения тортов; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; имбирь [пряность]; йогурт замороженный [мороженое]; камень винный для кулинарных целей/тартрат калия кислый для кулинарных целей; каперсы; карамели [конфеты]; карри [приправа]; кетчуп [соус]; кимбап [корейское блюдо на основе риса]; киш; клейковина пищевая; клецки на основе муки; конфеты; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; конфеты мятные; конфитюр молочный; корица [пряность]; кофе-сырец; крахмал пищевой; крекеры; крем заварной; крупа кукурузная; крупа манная; крупа овсяная; крупа ячневая; крупы пищевые; кубики льда; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки с мясом; куркума; кускус [крупа]; лапша; лед натуральный или искусственный; лед пищевой; леденцы; лепешки рисовые; майонез; макарон [печенье миндальное]; макароны; мальтоза; мамалыга; маринад из шинкованных овощей с острой приправой [пикалили]; маринады; марципан; мисо [приправа]/паста соевая [приправа]; молочко маточное пчелиное; мука бобовая; мука из тапиоки; мука картофельная; мука кукурузная; мука ореховая; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная; муссы десертные [кондитерские изделия]; муссы шоколадные; мюсли; мята для кондитерских изделий; напитки какао-молочные; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки на базе какао; напитки на основе ромашки; напитки чайные; напитки шоколадно-молочные; напитки шоколадные; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; окономияки [японские пикантные блины]; онигири [рисовые шарики]; орех мускатный; орехи в шоколаде; палочки лакричные [кондитерские изделия]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; паштет запеченный в тесте; пельмени [шарики из теста, фаршированные мясом]; перец; перец душистый; перец стручковый [специи]; песто [соус]; печенье; печенье сухое; пибимпаб [рис, смешанный с овощами и говядиной]; пироги; пицца; подливки мясные; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки для приготовления мороженого; порошок горчичный; пралине; препараты ароматические пищевые; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты на основе овса; прополис; пряники; птифуры [пирожные]; пудинг рисовый; пудинги [запеканки]; пудра для кондитерских изделий; пюре фруктовые [соусы]; равиоли; рамэн [японское блюдо на основе лапши]; резинки жевательные; релиш [приправа]; рис моментального приготовления; ростки пшеницы для употребления в пищу; рулет весенний; сахар пальмовый; семена кунжута [приправы]; семена льна для кулинарных целей [приправы]; семена обработанные, используемые в качестве приправы; семя анисовое; сироп агавы [натуральный подсластитель]; сироп из мелассы/сироп золотой; сладости; смесь тестовая для окономияки [японские пикантные блины]; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; солод для употребления в пищу; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; сорбет [мороженое]; составы для глазирования ветчины; соус соевый; соус томатный; соусы [приправы]; соусы для пасты; спагетти; специи; спреды на основе шоколада; спреды шоколадные с орехами; стабилизаторы для взбитых сливок; сухари; сухари панировочные; суши; сэндвичи; табуле; такос; тарты; тесто готовое; тесто для кондитерских изделий; тесто миндальное; тесто рисовое для кулинарных целей; тесто сдобное сладкое для кондитерских изделий; тортиллы; травы огородные консервированные [специи]; украшения шоколадные для тортов; уксус пивной; ферменты для теста; халва; хлеб; хлеб из пресного теста; хлопья [продукты зерновые]; хлопья кукурузные; хлопья овсяные; хот-доги; цветы или листья, используемые в качестве заменителей чая; цзяоцзы [пельмени китайские]; цикорий [заменитель кофе]; чай со льдом; чатни [приправа]; чеснок измельченный [приправа]; чизбургеры [сэндвичи]; чоу-чоу [приправа]; шафран [специи]; шоколад; экстракт солодовый пищевой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; ячмень очищенный".

Общество "МАК-Иваново" 24.11.2020 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны названному выше товарному знаку, указывая на несоответствие его регистрации требованиям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Роспатент решением от 05.02.2021 отказал в удовлетворении возражения общества "МАК-Иваново", оставив в силе правовую охрану спорного товарного знака.

Не согласившись с решением Роспатента, общество "МАК-Иваново" обратилось в Суд по интеллектуальным правам в рамках дела N СИП-250/2021 с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным. Решением Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2021 по делу N СИП-250/2021 в удовлетворении заявления общества "МАК-Иваново" отказано.

Общество "Бастион М.С." обратилось 20.02.2020 в ФАС России с заявлением о недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения, со стороны общества "МАК-Иваново", общества "Эврика" и общества с ограниченной ответственностью "Ассопторг-доставка", указывая на незаконное использование указанными лицами вышеуказанного товарного знака со словесным обозначением "Кислый взрыв!!!". По результатам рассмотрения указанного заявления ФАС России было принято решение от N АК/63156/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В свою очередь, общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" 26.11.2020 также обратились в ФАС России с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства со стороны общества "Бастион М.С.", выразившемся в приобретении и использовании исключительных прав на вышеуказанный товарный знак (дело N 08/01/14.4-33/2021). В обоснование указанных заявлений общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" указали, что используют обозначение "Кислый взрыв!" на производимой и реализуемой ими леденцовой карамели "5+ Кислый взрыв!" с 2010 года; в 2019 году общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" получили претензии от общества "Бастион М.С." о нарушении его исключительных прав на вышеуказанный товарный знак, в связи с чем претензии содержали требования прекратить предложение к продаже и реализацию карамели "5+ Кислый взрыв!", уничтожить все имеющиеся остатки упаковки и выплатить компенсацию за нарушение исключительного права. Общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" расценили указанные действия общества "Бастион М.С." в качестве нарушения статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Кроме этого, общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" 29.01.2021 обратились в Суд по интеллектуальным правам с исками к обществу "Бастион М.С." о признании его действий, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на вышеуказанный товарный знак в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кондитерские изделия; карамель; конфеты; леденцы", актом недобросовестной конкуренции (дела N СИП-78/2021 и N СИП-80/2021 соответственно). Определениями от 22.12.2021 производство по указанным делам приостановлено до момента разрешения спора по настоящему делу.

Решением от 15.11.2021 по делу N 08/01/14.4-33/2021 ФАС России признал действия общества "Бастион М.С.", выразившиеся в приобретении и использовании исключительного права на вышеуказанный товарный знак в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кондитерские изделия, карамели [конфеты], леденцы", нарушающим нормы статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

При этом ФАС России исходил из следующих обстоятельств, которые он посчитал доказанными:

общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" использовали словесное обозначение "Кислый взрыв" в отношении одного из видов леденцовой карамели "5+" с 2010 года, при этом документально зафиксированное использование обществом "МАК-Иваново" и обществом "Эврика" комбинированного обозначения со словесным элементом "Кислый взрыв" относится к началу 2014 года;

словесное и комбинированное обозначения "Кислый взрыв" широко и в большим объемах использовалось обществом "МАК-Иваново" и обществом "Эврика" значительный период времени до даты приоритета спорного товарного знака;

обществом "Бастион М.С." словесное обозначение "Кислый взрыв" в отношении производимой им жевательной резинки используется с 2013 года, при этом самой ранней документально зафиксированной датой появления продукции общества "Бастион М.С." со спорным комбинированным обозначением по данным web.arhive.org является 15.04.2014;

в представленных материалах отсутствует документальное подтверждение того, что введение в гражданский оборот продукции общества "Бастион М.С." со спорным обозначением состоялось ранее, чем данное обозначение начали использовать общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика";

в ходе рассмотрения дела не установлено каких-либо объективных причин, которые могли не позволить обществу "Бастион М.С." выявить наличие на товарном рынке кондитерских изделий продукцию общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" с использованием в оформлении комбинированного обозначения "Кислый взрыв" (абзац четвертый страница 14 решения), он не мог не знать о присутствии на товарном рынке товара общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" (абзац первый страница 25 решения);

в ходе рассмотрения судебных дел обществу "Бастион М.С." стали известны все обстоятельства введения обществом "МАК-Иваново" и обществом "Эврика" в гражданский оборот леденцовой карамели со спорным обозначением, однако общество "Бастион М.С.", располагая всем объемом информации, не выразило желания отказаться от предъявленных требований о нарушении исключительных прав и взыскания компенсации (абзац третий страницы 16 решения).

Несогласие общества "Бастион М.С." с выводами ФАС России, положенными в основу решения от 15.11.2021 по делу N 08-01-14.4-33-2021, послужило основанием для его обращения в Суд по интеллектуальным правам в рамках настоящего дела с требованием о признании указанного ненормативного правового акта недействительным.

В обоснование своих требований общество "Бастион М.С." указывает следующее:

в возбуждении дела по заявлению общества "Бастион М.С." от 20.02.2020 было отказано по причине отсутствия достаточных доказательств того, что "жевательная резинка "Кислый взрыв" и леденцовая карамель "5+ Кислый взрыв" являются взаимозаменяемыми товарами, а именно, что приобретатели (потребители) готовы заменить жевательную резинку на леденцовую карамель при потреблении" (страница 4 решения от 24.07.2020 N АК/63156/20). ФАС России отметил, что жевательная резинка и леденцовая карамель относятся к различным родам (видам) товаров, имеют отличающиеся потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), а также условия (технологию и рецептуру) производства. Однако по заявлениям общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" ФАС РФ пришел к прямо противоположным выводам: ФАС России признал конкуренцию сторон спора в сегменте "жвачка/карамель", а значит, и взаимозаменяемость вышеуказанных их товаров. Как указывает общество "Бастион М.С.", непоследовательность государственного органа свидетельствует о его предвзятости, а мотивация, приведенная на страницах 18-19 оспариваемого решения, носит необоснованный характер;

вывод ФАС России об использовании заявителями спорного обозначения с 2010 года не соответствует собранным доказательствам, которые ни по отдельности, ни в своей совокупности не подтверждают столь длительный период использования обществом "МАК-Иваново" и обществом "Эврика" обозначения "Кислый взрыв". Так, по мнению общества "Бастион М.С.", не имеют доказательственного значения документы о поставке упаковки (упаковочной пленки), датируемые 2010 годом, в отсутствие доказательств фактического применение такой упаковки в этот период времени; товарные накладные общества "МАК-Иваново" за 2010 - 2012 годы, в которых отсутствует обозначение "Кислый взрыв", а ссылки заявителей на код "РТ-1-3" носят голословный характер. Как отмечает общество "Бастион М.С.", несколько копий товарных накладных являются единственными документами о фактическом введении третьими лицами продукции в гражданский оборот в 2012 - 2014 годах с упоминанием названия "Кислый взрыв". Общество "Бастион М.С." также считает, что справки третьих лиц об объемах реализованной продукции и другие исходящие от них односторонние документы не могут считаться достоверными доказательствами, на основе которых можно установить те или иные факты;

общество "Бастион М.С." оспаривает вывод ФАС РФ о присутствии на сайте третьих лиц www.sladskaz.ru наименования "Кислый взрыв" в разделе "Общий список товаров" по состоянию на 12.01.2013 (данные web.archive.org), в обоснование чего указывает, что местоположение этого списка на сайте из представленных скриншотов или при собственном осмотре интернет-архива понять невозможно, поскольку он открывается только по прямой интерактивной ссылке из веб-архива. Общество "Бастион М.С." обращает внимание на то, что предназначение этого списка и его расположение в структуре интернет-сайта не ясны, цен он не содержит. В этой связи, по мнению общества "Бастион М.С." не имеется достаточных данных, чтобы оценить этот "общий список товаров" в качестве их предложения к продаже или в качестве указания на те товары, которые в январе 2013 года реально продавались обществом "МАК-Иваново" и обществом "Эврика". Вместе с тем общество "Бастион М.С." признало, что по состоянию на 05.11.2013 на указанном интернет-сайте третьих лиц карамель "5+ Кислый взрыв" действительно присутствовала в качестве продукции, которая ими изготавливается и реализуется, что верно установлено ФАС РФ, однако при этом отметил, что дизайн упаковки впервые нашел отражение на этом сайте только в 2016 году. При этом общество "Бастион М.С." считает, что иных подтверждений использования третьими лицами наименования "Кислый взрыв" до ноября 2013 года в материалах дела не имеется;

в отношении комбинированного обозначения общество "Бастион М.С." указывает на то, что единственной объективно проверяемой ссылкой общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" на факт его использования в отношении реально производимой и реализуемой ими продукции до 2016 года является только содержание информации на интернет-сайте с доменными именем "rategoods.com" с комментарием некоего пользователя от 17.02.2014 под соответствующими фотографиями. Между тем общество "Бастион М.С." отмечает, что объективный анализ свойств файлов с этими фотографиями, размещенных на этом сайте, показал следующее: первая фотография карамели последний раз изменялась 25.05.2020, вторая - 06.05.2016. В связи с этим общество "Бастион М.С." полагает невозможным достоверно установить какие фотографии на самом деле были размещены на этом интернет-сайте до 06.05.2016. Так, общество "Бастион М.С." считает надлежащим образом недоказанным вывод ФАС России о том, что общество "МАК-Иваново" и общество "Эврика" использовали словесное обозначение "Кислый взрыв" в отношении одного из видов леденцовой карамели "5+" с 2010 года, а комбинированное обозначение с этим словесным элементом - с начала 2014 года;

по мнению общества "Бастион М.С.", ФАС России безосновательно и ошибочно установила, что изначально обозначение "Кислый взрыв" не являлось индивидуализирующим обозначением, а эту функцию выполняло название "Холодок", поскольку данный вывод прямо противоречит изображению упаковки жевательной резинки, представленной на сайте заявителя www.bastionms.ru с 15.04.2014. При этом общество "Бастион М.С." также полагает, что ФАС России необоснованно не приняла во внимание подписанную руководителями ответчика и вышеуказанной компании "Калкулэйт" спецификацию от 26.07.2013 на "Дисплей Кислый взрыв Клубника", а также содержание ответа обществом с ограниченной ответственностью "Компания "Эйч-ди-си" с приложением дизайн-макетов. Общество "Бастион М.С." считает, что ФАС России не учла, что приведенные им цитаты с использованием названия "Холодок" (абзац шестой страницы 9 решения, например: "жевательная резинка с жидким наполнителем "Холодок" Кислый взрыв") могут быть истолкованы (а с учетом вышеуказанного только так и могут быть истолкованы) в том смысле, что наименование "Холодок" применяется в отношении наполнителя, а не в отношении самой жевательной резинки;

общество "Бастион М.С." настаивает на том, что с сентября 2013 года использует в отношении своей жевательной резинки не только наименование "Кислый взрыв", но и комбинированное обозначение, в целом соответствующее его товарному знаку. При этом отмечает, что наименование "Кислый взрыв" всегда являлось и является обозначением, индивидуализирующим данную его продукцию;

общество "Бастион М.С." считает недоказанным известность продукции третьих лиц и ассоциативную связь с ней, полагает данные утверждения голословными и ничем не подтвержденными. В частности, обращает внимание на отсутствие оценки ФАС России его доводов о нескольких совпадающих точках продаж продукции на дату подачи заявки на товарный знак и широкой географии распространения продукции Заявителей не основан на каких-либо материалах дела; о том, что на этот момент (а именно, с 2016 года) существовал всего один единственный дистрибьютор (общество с ограниченной ответственностью "Лавка Кофе Чая", г. Челябинск), который продавал как продукцию третьих лиц, так и продукцию общества "Бастион М.С.", последний не знал и знать не мог, поскольку не существует никаких обязательств, обычаев делового оборота или естественного порядка вещей, в силу которых перечень продукции, реализуемой указанной организацией либо список его поставщиков могли стать известными заявителю вне рамок судебного процесса, а только потому, что он входит в число таких поставщиков. К тому же в материалах административного дела есть никем не оспоренная электронная переписка с этим дистрибьютором, который даже после начала судебного и административного процессов не желал сообщать обществу "Бастион М.С." о том, продавал ли он продукцию общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" в 2016 году;

общество "Бастион М.С." не согласно с принятием ФАС России в качестве доказательств отзывов потребителей о продукции, поскольку они не являются мнением и признанием потребителей в целом (значительной их части), а являются всего лишь мнением отдельных лиц, среди которых (этого тоже нельзя исключать) могли быть сотрудники самих третьих лиц (отдела маркетинга), выполнявших задачу по правильному позиционированию товара на рынке. При этом заявитель указывает, что каких-либо других доказательств широкой известности, популярности продукции третьих лиц на дату подачи обществом "Бастион М.С." заявки на товарный знак, наличия на эту дату устойчивых ассоциаций обозначения "Кислый взрыв" с продукцией общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" в материалах дела не имеется: ни социологических опросов мнения значительного числа потребителей, ни сведений о рекламных кампаниях третьих лиц, направленных на продвижение своей продукции на рынке, ни подтверждений больших объемов реализации;

по мнению общества "Бастион М.С.", оно доказало значительные объемы производства и продаж своей продукции к дате подачи заявки на товарный знак. За период с 06.03.2017 по 18.06.2018 года обществом "Бастион М.С." были представлены абсолютно все товарные накладные о поставках им жевательной резинки "Кислый взрыв" суммарной стоимостью 3 465 203 рубля 41 копейка;

ФАС России не установила осведомленность общества "Бастион М.С." о конкурирующем обозначении товаров общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика". При этом ФАС России констатировала, что общество "Бастион М.С." на дату подачи им заявки на регистрацию товарного знака долгое время и активно использовало обозначение "Кислый взрыв" при производстве однородной продукции, и цель обеспечить себе возможность её индивидуализации данным обозначением в качестве единственной причины регистрации товарного знака, опровержения в материалах дела не нашла.

Общество "Бастион М.С." также обращает внимание на незаконный состав коллегии ФАС России при принятии оспариваемого решения.

Антимонопольный орган настаивает на обоснованности выводов, положенных в основу оспариваемого решения, а также отрицает процессуальное (процедурное) нарушение, на которое указывает заявитель.

Общество "МАК-Иваново" настаивает на своей заинтересованности в аннулировании правовой охраны спорного товарного знака, поскольку 25.10.2019 к нему, а также к дистрибьюторам его продукции были предъявлены претензии о нарушении исключительного права на товарный знак "КИСЛЫЙ ВЗРЫВ". Помимо попытки взыскать компенсацию за нарушение права на спорный товарный знак, указанная претензия повлияла на деловую репутацию лица, подавшего возражение, выставив его в качестве недобросовестного участника делового оборота.

Общество "МАК-Иваново" также ссылается на рассмотрение Федеральной антимонопольной службой России заявления общества "БАСТИОН М.С.", в результате которого в действиях общества "МАК-Иваново" по производству карамели "5+" с использованием обозначения "КИСЛЫЙ ВЗРЫВ" не установлено признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем, в удовлетворении заявления было отказано.

Общество "МАК-Иваново" указало, что с 2007 года использует обозначение "КИСЛЫЙ ВЗРЫВ" в качестве описательного для обозначения свойств выпускаемой им продукции - карамель "5+". По мнению общества "МАК-Иваново", потребитель ожидает, что при потреблении товара, маркированного обозначением "КИСЛЫЙ ВЗРЫВ", он будет испытывать кислый вкус, который, распространяясь в полости рта, вызывает чувство маленького взрыва. Соответственно, обозначение "КИСЛЫЙ ВЗРЫВ" не обладает различительной способностью, носит исключительно описательный характер, характеризует свойство производимой продукции.

Таким образом, по мнению общества "МАК-Иваново" спорный товарный знак служит описанием свойств жевательной резинки, выпускаемой обществом "БАСТИОН М.С.", обладающей кислым вкусом, который характеризуется быстрым появлением во рту в момент, когда потребитель начинает ее жевать. При этом сильный кислый вкус появляется во рту резко и внезапно, фактически моментально распространяясь по всей полости рта, что создает эффект взрыва.

В возражении указано, что дизайн (художественное оформление) упаковки продукции карамели ассорти "5+" с июня 1999 года разрабатывала Атанова Н.Ю. Самый первый дизайн "5+ карамель ассорти" был разработан Атановой Н.Ю. для регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 197662 в отношении товаров 30-го класса МКТУ. В дальнейшем в дизайн вносились изменения.

На основании изложенного общество "МАК-Иваново" просило признать предоставление правовой охраны спорному товарному знаку недействительным полностью.

Общество "Эврика", в свою очередь, указало следующее:

материалами антимонопольного дела подтверждается факт введения общества "МАК-Иваново" в оборот леденцовой карамели "5+ Кислый взрыв" в 2010 году. При этом, фактически данная продукция уже находилась на товарном рынке кондитерских изделий с 2007 года, поскольку в период с 2007 по 2010 год производство карамели осуществляло Аркор (Аргентина), а поставку на территорию Российской Федерации осуществляло общество с ограниченной ответственностью "Ассоптторг-Эвр", одним из участников которого являлся Гордиенко Д.Е. (в настоящее время - участник общества "МАК-Иваново");

общество "Бастион М.С." признает факт использования заинтересованными лицами наименования "Кислый взрыв" с ноября 2013, реализации продукции в период с 2014 по 2016, а фактическое использование обозначения - с 2016 года, т.е. в любом случае, до даты приоритета спорного товарного знака;

информация о леденцовой карамели "5+ Кислый взрыв" по состоянию на дату приоритета была размещена на многочисленных сайтах в сети Интернет, предлагалась к продаже в интернет-магазинах, в связи с чем при простом вводе в поисковой строке "кислый взрыв" общество "Бастион М.С." однозначно бы обнаружил продукцию производства общества "МАК-Иваново";

обществом "МАК-Иваново" и обществом "Эврика" были установлены совпадающие места конечной продажи товара карамель 5+ "Кислый взрыв" и жевательной резинки "Кислый взрыв";

общество "Бастион М.С." признает наличие конкурентных отношений на момент подачи им заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;

у общества "Бастион М.С." имелось намерение (цель) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) причинить вред обществу "Мак-Иваново" или вытеснить его с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения, либо получить необоснованные преимущества за счет использования обозначения, известного потребителю ранее в связи с деятельностью общества "Мак-Иваново". Причинение вреда третьим лицом, по мнению общества "Эврика", выражается в предъявлении требований о прекращении использования спорного обозначения;

отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества "МАК-Иваново" и общества "Эврика" по заявлению общества "Бастион М.С." не свидетельствует о непоследовательности ФАС России при принятии оспариваемого решения. При обращении общества "Бастион М.С." в ФАС России не были представлены доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях общества "МАК-Иваново" и общества "ЭВРИКА" и других лиц нарушений; не доказана возможность смешения товаров. Поскольку общество "Бастион М.С." решение об отказе в возбуждении дела в судебном порядке не обжаловало, в данном деле не может выражать какое-либо несогласие с таким решение;

довод общества "Бастион М.С." о недоказанности использования обществом "МАК-Иваново" и обществом "ЭВРИКА" спорного обозначения на производимой и реализуемой продукции с 2010 года противоречит материалам дела. Вопреки мнению общества "Бастион М.С.", в материалах дела имеются доказательства использования обществом "Мак-Иваново" и обществом "Эврика" наименования "Кислый взрыв" до ноября 2013 года;

обществом "Бастион М.С." не доказан факт использования наименования и комбинированного обозначения "Кислый взрыв" с 2013 года;

непоследовательность общества "Бастион М.С." в изложении своей правовой позиции по вопросу начала введения в оборот жевательной резинки "Кислый взрыв";

обществу "Бастион М.С." было известно о продукции третьих лиц - обществом "ЭВРИКА" в материалы дела представлены справки об объеме закупок спорной карамели в количественном и стоимостном выражении у общества "МАК-Иваново", а также объеме дальнейшей её реализации контрагентам, которые в несколько раз превышают объемы продаж общества "Бастион М.С.".

Изучив материалы дела, рассмотрев изложенные в заявлении и в отзывах, выслушав мнение представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на подачу заявления в суд обществом "Бастион М.С." соблюден, что не оспаривается иными лицами, участвующими в деле.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий: 1) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту; 2) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 4 Положения ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Принимая во внимание изложенное, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято в пределах полномочий антимонопольного органа.

Как разъяснено в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Парижской конвенции, пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Так, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из приведенного определения недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Согласно правовым позициям, изложенным в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О, от 21.11.2013 N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Согласно части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Как разъяснено в пункте 169 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), квалификация действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак путем его государственной регистрации в качестве акта недобросовестной конкуренции зависит от цели, преследуемой лицом при приобретении такого права, намерений этого лица на момент подачи соответствующей заявки. Цель лица, его намерения могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения. В случае если лицо подает заявку на государственную регистрацию в качестве товарного знака обозначения, использующегося иными лицами, оценке подлежат в числе прочего известность, репутация обозначения, вероятность случайности такого совпадения.

При этом исходя из положений статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, абзаца шестого пункта 169 Постановления N 10, добросовестность действий правообладателя товарного знака должна определяться на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем того, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака, самого по себе недостаточно для вывода о том, что, приобретая исключительное право на товарный знак, лицо действовало недобросовестно. Должно быть также установлено, что, приобретая исключительное право на товарный знак, лицо имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения.

Критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

Для признания действий по приобретению исключительного права на средство индивидуализации актом недобросовестной конкуренции прежде всего должна быть установлена цель совершения соответствующих действий. На необходимость учета цели действий при анализе добросовестности поведения обращено внимание, в частности, в пункте 17 Постановления N 11.

С точки зрения определения намерений при исследовании вопроса о добросовестности приобретения исключительных прав на товарный знак, исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, характеризующее цели такого приобретения. При этом недобросовестность правообладателя должна быть установлена прежде всего на стадии обращения с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на товарный знак, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения. Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на товарный знак он действовал недобросовестно.

Приведенные выше нормы права, основанные на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции, обуславливают нежелательность появления в гражданском обороте товарных знаков, вызывающих у потребителей неоправданные представления об ассоциативной связи между разными производителями товаров и услуг. Это обязывает хозяйствующего субъекта, претендующего на правовую охрану конкретного обозначения в качестве товарного знака, принять исчерпывающие меры по предотвращению регистрации в качестве товарного знака обозначения, при использовании которого маркируемый этим обозначением товар воспринимается потребителями как товар иного производителя (в том числе путем смешения его обозначения со средствами индивидуализации иных лиц).

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 30 Постановления N 2, при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам - конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

С учетом этого недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия как конкурента, так и лица, которое на момент совершения подобных действий конкурентом не является, но своими действиями оказывает влияние на конкурентную среду, получая при этом необоснованные конкурентные преимущества.

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 названного Закона, статьей 10.bis Парижской конвенции.

С учетом доводов заявителя и контрдоводов антимонопольного органа и третьих лиц по настоящему делу суд проверил соответствие оспариваемого ненормативного правового акта приведенным нормам права и методологическим подходам правоприменительной практики.

При этом в данном конкретном деле коллегией судей осуществлялась именно проверка решения антимонопольного органа на предмет его законности и обоснованности, имея ввиду, что самостоятельное установление признаков акта недобросовестной конкуренции в действиях общества "Бастион М.С." осуществляется Судом по интеллектуальным правам в рамках вышеупомянутых дел N СИП-78/2021 и N СИП-80/2021.

Как следует из вышеприведенных доводов и контрдоводов заявителя, антимонопольного органа и третьих лиц, хозяйствующими субъектами не оспаривается, что словесное обозначение "Кислый взрыв", использовалось как заявителем, так и третьими лицами до даты приоритета спорного товарного знака. Фактически спор хозяйствующих субъектов сводится к установление начальных моментов (точных дат) начала использования спорного обозначения конкурирующими субъектами, в том числе при непосредственном вводе соответствующей продукции в гражданский оборот; широкая известность продукции третьих лиц, маркированной спорным обозначением; известность данного обстоятельства заявителю до даты приоритета спорного товарного знака, а также направленность действий заявителя по регистрации и использованию спорного товарного знака на вытеснение продукции конкурентов - третьих лиц.

Из оспариваемого ненормативного правового акта усматривается, что те же обстоятельства были предметом проверки антимонопольного органа.

Вместе с тем с учетом вышеприведенных правовых норм и правовых подходов, сформированных высшей судебной инстанцией, суд отмечает, что в данной конкретной ситуации определяющее значение имеет не конкретная дата начала использования конкурирующими субъектами спорного обозначения, объемы такого использования (объемы продукции под спорным обозначением, вводившейся в гражданский оборот до даты приоритета спорного товарного знака), не доказанность положительной либо отрицательной репутации спорного обозначения применительно к товарам конкурентов, а цель регистрации товарного знака или приобретения исключительного права на товарный знак.

При этом недобросовестная цель приобретения исключительного права устанавливается единожды, и ее выявление порождает последствия не только для взаимоотношений лиц, участвующих в деле, в котором она анализировалась, но и в целом для самого товарного знака.

С точки зрения определения намерений при установлении вопроса о добросовестности приобретения исключительных прав на товарный знак исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о цели такого приобретения.

Судебная коллегия отмечает, что при отсутствии прямых доказательств знания ответчиком об использовании истцом спорного обозначения на момент подачи заявки, такое знание может быть установлено на основе косвенных доказательств в зависимости от стандарта доказывания "баланс вероятностей" - насколько вероятно, что правообладатель не случайно выбрал такое же обозначение, а зная об обозначении третьих лиц.

Такая вероятность устанавливается в том числе с учетом особенностей самого спорного обозначения: чем оно более оригинально, тем менее вероятно, что два лица могли его начать использовать самостоятельно, независимо друг от друга.

Аналогичный подход следует из постановлений президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2014 по делу N СИП-14/2014, от 07.12.2015 по делу N СИП-195/2015, от 28.02.2022 по делу N СИП-599/2021.

Как усматривается из оспариваемого ненормативного правового акта, антимонопольным органом установлено одновременное присутствие до даты приоритета спорного товарного знака на товарном рынке продукции заявителя и третьих лиц под спорным обозначением.

Данный вывод ФАС России сделан на основании результатов исследования представленных сторонами документов, которыми подтверждается начало использования третьими лицами комбинированного обозначения со словесным элементом "Кислый взрыв" не позднее начала 2014 года (отзывы потребителей, распечатка страницы интернет-сайта с доменным именем rategoods.com, на которой размещена фотография упаковки леденцовой карамели "Карамель кислый взрыв 5+ 18г", самый ранний отзыв в отношении которой датирован 17.02.2014), а самой ранней документально зафиксированной датой появления продукции общества "Бастион М.С." в упаковке со спорным обозначением ФАС России признал - 15.04.2014.

Самостоятельно проанализировав материалы административного дела, коллегия судей признала данный вывод антимонопольного органа обоснованным. При этом судебная коллегия соглашается с выводом ФАС России о том, что в представленных заявителем материалах отсутствует документальное подтверждение того, что введение в гражданский оборот его продукции со спорным обозначением состоялось ранее, чем данное обозначение начали использовать третьи лица.

Таким образом, судебная коллегия полагает обоснованным позицию ФАС России о том, что на протяжении нескольких лет (не менее пяти лет) как заявитель, так и третьи лица использовали сходное до степени смешения обозначение для индивидуализации производимой продукции, являющей однородной (взаимозаменяемой).

Судебная коллегия также соглашается с выводами УФАС о том, что при оценке степени известности товара необходимо учитывать, в отношении какого товара осуществляется такая оценка. В данном случае речь идет о товаре низкой ценовой категории, не относящемся к товарам престижным, премиальным, в продвижение которых экономически оправданны серьезные денежные вложения. Вместе с тем из материалов дела, в частности из представленных отзывов потребителей, размещенных на сайте rategoods.com, очевидно, что потребитель запомнил, узнает данный товар, узнаваемость товара не уменьшилась даже при изменении индивидуализирующего его словесного обозначения.

Довод заявителя о том, что отзывы потребителей не могут свидетельствовать об известности продукции третьих лиц, судебная коллегия находит подлежащим отклонению по тем же мотивам. Так, учитывая низкую стоимость данной продукции, наличие даже небольшого количества отзывов, как верно указал ФАС России, может считаться маркетинговым достижением, поскольку они оставлены покупателями в отношении дешевого, малозаметного товара из "детского" ассортимента.

Судебная коллегия соглашается и с выводами ФАС России о том, что последовательность и хронология последующих действий правообладателя, вопреки мнению заявителя, может свидетельствовать о недобросовестной цели приобретения исключительного права на спорный товарный знак ввиду следующего.

Недобросовестная конкуренция как действие, совершаемое всегда с определенной целью - получением экономического преимущества за счет потерпевшего лица (потерпевших лиц), всегда является умышленным нарушением. Преимущество не может быть следствием случайного совпадения.

Как усматривается из материалов административного дела, общество "Бастион М.С." в обоснование давности использования спорного обозначения ссылается на заявление собственного бывшего сотрудника - дизайнера Шворнева А.Л., согласно которому он в соответствии со служебным заданием к осени 2011 года завершил разработку дизайна индивидуальной упаковки (этикета) и коробки (дисплея) жевательной резинки "Кислый взрыв" с использованием ранее разработанного Заявителем логотипа "КИСЛЫЙ ВЗРЫВ", изображение которого соответствует обозначению, зарегистрированному в качестве товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 712665.

Следовательно, общество "Бастион М.С." располагало обозначением, разработанным еще до 2011 года (в материалах дела фигурируют упоминания 2006 и 2007 годов в различных письменных пояснениях и документах заявителя) и используемым, по утверждению заявителя, с 2013 года, более 10 лет до даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (29.06.2018).

При данных обстоятельствах судебная коллегия считает непротиворечащим "балансу вероятностей" предположение ФАС России о том, что именно в 2018 году заявитель выявил присутствие на товарном рынке кондитерских изделий конкурента под обозначением "Кислый взрыв!" и предпринял меры к ее вытеснению.

Так, после регистрации спорного товарного знака (21.05.2019) общество "Бастион М.С." произвело закупку карамели у третьих лиц, после чего 21.10.2019, 25.10.2019, 13.11.2019, 25.11.2019 направляет в адрес лиц, осуществлявших реализацию таких товаров, претензии с требованиями: 1) немедленно прекратить предложение к продаже и реализацию конфет с использованием названия "Кислый взрыв", 2) уничтожить все имеющиеся остатки товаров, коробок, этикеток и иных носителей названного обозначения, 3) представить заявителю подтверждающего акта, копий счетов и накладных (универсальных передаточных документов), по которым они закупили продукцию, а также о поставках ее иным лицам, 4) изъять из гражданского оборота маркированные обозначением "Кислый взрыв" конфеты, которые они продали с представлением заявителю доказательств такого выкупа, 5) выплатить 1 000 000 рублей компенсации. Заявитель в претензиях особо отметил, что готов снять все денежные требования за торговлю контрафактом, отказаться от них, если будут выполнены вышеуказанные первое и второе требования, а в частности, третье требование.

Общество "Бастион М.С." неоднократно (20.02.2020, 17.08.2020 и 10.12.2020) обращалось в ФАС России с заявлением об истребовании всех товарных накладных или иных передаточных документов от поставщиков и всех товарных накладных о поставках покупателям карамели леденцовой "5+ Кислый взрыв" производства общества "МАК-Иваново" за весь период таких продаж.

Заявитель 21.09.2020 обращается в Арбитражный суд города Москвы с иском, в том числе к обществу "МАК-Иваново", обществу "Эврика" о защите исключительных прав на товарный знак, выплате компенсации (дело N А40-175483/20).

При этом из содержания претензий общества "Бастион М.С.", заявлений в ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства, адвокатского запроса и искового заявления, следует, что требования заявителя сводятся к выявлению всех контрагентов (как оптовых покупателей, так и розничных) третьих лиц, а также на выяснение объемов продаж на всех уровнях реализации.

Как указал представитель антимонопольного органа, в итоге административные и судебные тяжбы привели к отказу третьих лиц от использования спорного обозначения.

Таким образом, ФАС России признало, что поведение заявителя до и после приобретения исключительного права на спорный товарный знак свидетельствует о цели регистрации им спорного товарного знака - вытеснении товара хозяйствующего субъекта - конкурента и получении имущественной выгоды, в том числе за счет взыскания денежной компенсации с контрагентов конкурента и возможного расширения круга своих контрагентов в результате оказания давления путем угрозы предъявления имущественных претензий.

Самостоятельно проанализировав хронологию указанных событий, коллегия судей не нашла оснований не согласиться с приведенными выводами антимонопольного органа, которые носят достаточно мотивированный характер.

Довод общества "Бастион М.С." о незаконном составе комиссии антимонопольного органа, на заседании которой было принято оспариваемое решение, судебная коллегия отклоняет ввиду следующего.

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентируются нормами главы 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

В силу части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Кроме требования о кворуме, других требований к составу комиссии, полномочному принять ненормативный правовой акт, Закон о защите конкуренции не содержит, равно как и не содержит нормы, указывающей на то, что решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны принимать те же члены комиссии ФАС России, что и принимали заключение об обстоятельствах рассматриваемого дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно приказу ФАС России от 15.04.2021 N 351/21 с изменениями, внесенными приказами ФАС России от 13.07.2021 N 676/21 и от 24.08.2021 N 868/21, в состав Комиссии ФАС России по рассмотрению дела N 08/01/14.4-33/2021 о нарушении антимонопольного законодательства входили: председатель Таукенова К.М.; члены комиссии: Никитина Т.Е., Склярова Я.В., Кононова Н.В., Богатырева А.С., Залевская А.А., Сидорова Е.С., Шумакаева С.Е.

Решение от 15.11.2021 по делу N 08/01/14.4-33/2021 о нарушении антимонопольного законодательства принято комиссией ФАС России в составе: председатель Таукенова К.М.; члены комиссии: Кононова Н.В., Богатырева А.С., Залевская А.А., Сидорова Е.С.

Таким образом, состав комиссии ФАС России сформирован, и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществлялось в соответствии с требованиями главы 9 Закона о защите конкуренции при наличии кворума, необходимого для принятия решения (часть 6 статьи 40 названного Закона).

Согласно пункту 53 Постановления N 2 несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу, что оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен уполномоченным органом, соответствует закону, является достаточно мотивированным и вследствие этого не нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах основания для удовлетворения заявления общества "Бастион М.С." отсутствуют.

Данный вывод, в свою очередь, является в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения бремени расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение (подачу) заявления на общество "Бастион М.С.".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Бастион М.С." (ОГРН 1037739358821) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663) от 15.11.2021 N 08/01/14.4-33/2021 о нарушении антимонопольного законодательства оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

Н.Н. Погадаев