Решение Суда по интеллектуальным правам от 1 июля 2022 г. по делу N СИП-1303/2021 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения, поскольку Роспатент обоснованно пришел к выводу о том, что представленные заявителем документы не подтверждают приобретенной различительной способности заявленного обозначения как средства индивидуализации заявленных товаров общества

Решение Суда по интеллектуальным правам от 1 июля 2022 г. по делу N СИП-1303/2021

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 30 июня 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 1 июля 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Булгакова Д.А., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Легковой Т.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции дело по заявлению акционерного общества "Сады Придонья" (п. Сады Придонья, с.п. Паньшинское, Городищенский р-н, Волгоградская обл., 403027, ОГРН 1023405367215) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 12.10.2021, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения по заявке N 202070393.

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Сады Придонья" - Сухорукова А.В. (по доверенности от 17.09.2021 N 04-09/21);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Светикова А.А. (по доверенности от 24.02.2022 N 04/32-395/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сады Придонья" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 12.10.2021, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения по заявке N 2020703933.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования с учетом аргументов, изложенных в письменных пояснениях (дополнении к заявлению) от 21.06.2022.

Роспатент в отзыве и его представитель в ходе судебного заседания требования общества оспорили, настаивая на законности и обоснованности ненормативного правового акта.

При рассмотрении спора суд исходит из следующего.

Общество является правообладателем следующих товарных знаков "" (свидетельство Российской Федерации N 695618, дата приоритета - 14.11.2017), "" (свидетельство Российской Федерации N 695617, дата приоритета - 14.11.2017), "" (свидетельство Российской Федерации N 735493, дата приоритета - 10.10.2019), зарегистрированных в отношении широкого перечня товаров и услуг 5, 29, 32-го и 35-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Общество 30.01.2020 обратилось в Роспатент с заявкой N 2020703933 на государственную регистрацию обозначения "" в качестве товарного знака для товаров 5-го класса "детское питание, включающее обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис; диетическое питание, включающее обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис; вещества для медицинских целей, включающие обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис; добавки пищевые, включающие обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ); 29-го класса МКТУ "питьевые продукты, на основе растительных заменителей молочных продуктов, включенных в 29 класс, из овсяной злаковой, арахисовой, рисовой, соевой муки, обработанные ферментами; овсяное молоко, овсяные сливки, молоко злаковое, молоко арахисовое, молоко рисовое, молоко соевое; овсяное молоко, овсяные сливки, молоко злаковое, молоко арахисовое, молоко рисовое, молоко соевое с фруктовыми добавками; овсяное молоко, овсяные сливки, молоко злаковое, молоко арахисовое, молоко рисовое, молоко соевое с овощными добавками; овсяное молоко, овсяные сливки, молоко злаковое, молоко арахисовое, молоко рисовое, молоко соевое с добавками мяса птицы; овсяное молоко, овсяные сливки, молоко злаковое, молоко арахисовое, молоко рисовое, молоко соевое с добавками мяса; кисели; кисели овсяные"; 30-го класса МКТУ "кондитерские изделия, на основе смеси для заварного крема; крем заварной, начинки на основе заварного крема тортов и пирожных; в том числе, на базе овса; десерты из воздушного пирожного на заварном креме, в том числе, на базе овса; напитки на основе шоколада и овсяной муки; напитки на основе шоколада и злаковых продуктов; кисели, кисели овсяные (сухие, в виде концентратов)"; 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные, в том числе на основе овса, злаков, сои, семечек, орехов, риса" и услуг 35-го класса МКТУ "реклама, менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизнеса; организация торговых ярмарок, выставок в рекламных и коммерческих целях; представление товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение товаров и услуг для третьих лиц, в том числе услуги оптовой и розничной продажи, в том числе, услуги магазинов по продаже, в том числе, через посредство сети Интернет; изучение рынка; услуги в области общественных отношений".

Роспатентом 26.03.2021 принято решение об отказе в государственной регистрации заявленного обозначения ввиду его несоответствия требованиям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Отказ в регистрации товарного знака мотивирован тем, что заявленное обозначение включает словесный элемент "NEMOLOKO", который представляет собой сложносоставное слово, образованное путем написания транслитерации частицы "не" (отрицательная частица, сообщающая следующему за ним слову значение противоположное или отрицательное) и транслитерации слова "молоко" (белая питательная жидкость, выделяемая молочными железами самок млекопитающих, беловатый сок некоторых растений), в связи с чем в отношении всех заявленных товаров и услуг не обладает различительной способностью, поскольку указывает на вид, свойство (состав) товаров и назначение услуг.

Изучив представленные обществом в подтверждение приобретенной различительной способности заявленного обозначения документы административный орган пришел к выводу о том, что они не доказывают приобретение различительной способности.

Не согласившись с результатами экспертизы, общество обратилось в Роспатент с возражением, доводы которого сводились к следующему:

заявленное обозначение является фантазийным и используется заявителем с 2017 года для маркировки немолочной продукции;

немолочные продукты (напитки овсяный, гречневый, рисовый) - первый продукт российского производства, разработанный заявителем, в категории растительного молока;

макеты дизайн упаковок немолочной продукции, на которых размещено заявленное обозначение "NEMOLOKO", разработаны заявителем в 2016 и в 2019 годы;

с 2017 года на имя заявителя зарегистрированы вышеуказанные товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 695617, N 695618 и N 735793, включающие словесные элементы "", в отношении аналогичного перечня товаров и услуг. Указанные знаки активно используются заявителем совместно с заявленным обозначением;

по данным общества объем продажи немолочной продукции на конец 2018 года составил 20 000 тонн;

на рекламу были затрачены миллионы евро;

бренд "NEMOLOKO" возглавил рейтинг брендов - 2019 Forbs;

обществом представлен большой объем документов, которые, по его мнению, доказывают, что на дату подачи заявки заявленное обозначение приобрело различительную способность в отношении всех указанных в его перечне товаров и услуг;

в подтверждение изложенного заявитель также представляет заключение, проведенное в 2021 году лабораторией социологической экспертизы Института социологии ФНИСЦ РАН с ретроспективными данными, выводы которого сводятся к тому, что подавляющее большинство потребителей (75%) считают, что заявленное обозначение используется для реализации продукции одной или разными, но связанными между собой компаниями. Подавляющее большинство потребителей (75%) считают, что заявленное обозначение может отличать на рынке продукцию какой-то одной компании. Подавляющее большинство потребителей (59%) считают, что заявленное обозначение могут по тестируемому обозначению определить компанию-производителя, которая использует его для маркировки своих товаров.

С учетом изложенного заявитель просит отменить решение Роспатента от 26.03.2021 и зарегистрировать заявленное обозначение в отношении всех указанных в его перечне товаров и услуг.

В подтверждение изложенных доводов заявителем с возражением и на этапе экспертизы были представлены следующие материалы:

контракты на изготовление упаковочной продукции (от 01.01.2016 N D16-40003 и от 01.01.2019 N D19-40003) и приложения к ним (акты выполненных работ, счета, макеты упаковок (1));

контракт от 01.01.2019 N Р19-40003 на поставку упаковочных материалов и приложение к нему (счет-фактуры, накладные, платежные поручения (2));

договор от 01.01.2018 N 47873, заключенный между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "Метро Кэш энд Керри", и приложения к договору (товарные накладные и платежные поручения (3));

договор поставки от 05.11.2018 N МС-237, заключенный между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "Яндекс Маркет" и приложения к нему (товарные накладные и платежные поручения (4));

распечатка статьи (5);

протокол осмотра доказательств (6);

заключение от 16.07.2021 N 79-2021, проведенное лабораторией социологической экспертизы Института социологии ФНИСЦ РАН (далее - заключение от 16.07.2021 N 79-2021 (7)).

Проанализировав заявленное обозначение на соответствие требованиям пунктов 1 статьи 1483 ГК РФ, приняв во внимание значение частицы "ne" и слова "moloko", Роспатент поддержал выводы экспертизы о том, что такому обозначению не может быть предоставлена правовая охрана, поскольку оно характеризует заявленные товары и услуги, а именно указывает на вид товаров (молоко растительного происхождения), состав товаров (товары, в состав которых входит растительное молоко), и назначение услуг, в следствие, чего является неохраняемым элементом.

Изучив представленные обществом материалы, Роспатент посчитал, что они иллюстрируют использование заявителем других обозначений, выполненных в виде различных комбинированных обозначений () в состав которых входят, помимо заявленного обозначения, расположенного на оборотной стороне упаковок, иные изобразительные, словесные, буквенные и цифровые элементы, которые значительно отличаются от заявленного обозначения.

При этом, административный орган отметил, что исходя из товарных накладных и платежных поручений, приложенных к договорам поставки (3, 4), фактическое введение маркированных указанными выше комбинированными обозначениями товаров в гражданский оборот было осуществлено с конца 2018 года, т.е. незадолго до даты (30.01.2020) подачи заявки.

Доводы общества о затратах на рекламу Роспатент признал декларативными и не подтвержденными соответствующими материалами.

О представленном заключении (7), содержание которого сводится к тому, что в период с 01.01.2018 по 31.12.2019 заявленное обозначение приобрело различительную способность в отношении всех заявленных товаров 5, 29, 30-го и 32-го классов МКТУ, Роспатент указал, что его выводы не соответствуют действительности и не влияют на выводы административного органа о неохраноспособности заявленного обозначения.

Как отметил Роспатент, из представленных контрактов на изготовление упаковочной продукции, товарных накладных следует, что общество на дату подачи заявки (30.01.2020) производило только часть заявленных товаров, а именно: напитки овсяные, гречневые, рисовые, сливки растительные, десерт овсяный, кашки овсяные, кисель овсяный (напиток), в то же время не производил такие товары 5-го класса МКТУ как, например, "вещества для медицинских целей, включающие обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис; добавки пищевые, включающие обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис" или товары 30-го класса МКТУ "кондитерские изделия, на основе смеси для заварного крема; крем заварной, начинки на основе заварного крема тортов и пирожных, в том числе, на базе овса; десерты из воздушного пирожного на заварном креме, в том числе, на базе овса; кисели овсяные (сухие, в виде концентратов)".

На основании вышеизложенное, административный орган посчитал недоказанным то обстоятельство, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его длительного и интенсивного использования в отношении заявленного перечня товаров и услуг заявителя.

Несогласие общества с приведенными выводами Роспатента о недоказанности приобретенной различительной способности заявленного обозначения послужило основанием для его обращения в Суд по интеллектуальным правам с заявлением об оспаривании законности и обоснованности названного решения.

В обоснование заявления общество ссылается на то, что в материалы административного дела им были представлено достаточно доказательств приобретения заявленным обозначением различительной способности, в частности, это - контракты на разработку макета упаковки товара от 01.01.2016 N Д16-40003 и от 01.01.2019 N Д19-40003 (1); контракт от 01.01.2019 N N Р19-40003 на поставку упаковочных материалов и приложение к нему (2); договоры поставки дот 01.01.2018 N 47873 (3), от 05.11.2018 N МС-237 (4).

Заявитель указывает на то, что территория реализации товаров/услуг под спорным элементом подтверждается договором поставки (3) продукции в такие города как, например, Москва, Санкт-Петербург, г. Нижний Новгород, г. Ярославль, г. Казань, г. Воронеж, г. Краснодар, г. Тольятти, г. Пермь, г. Саратов, г. Липецк, г. Новокузнецк, г. Омск, г. Тверь, г. Кемерово и т.д.

Длительность использования спорного обозначения для маркировки товаров и услуг, общество обосновывает тем, что с 2017 г. на его имя зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 695618, N 695617, N 735493, включающие в свой состав спорный словесный элемент.

Заявитель также считает, что разработка, изготовление и поставка упаковочного материала прямо доказывает использование спорного обозначения в течение длительного времени, т. е. с 2017 года по 30.01.2020.

Кроме того, общество обращает внимание на то, что в материалах административного дела представлены договоры поставки (3-4), а также товарные накладные подтверждающие получение товара маркированного спорным обозначением, платежные поручения об оплате этого товара, которые прямо указывают на реализацию конечному потребителю в огромном объеме и на большой территории Российской Федерации. Данное обстоятельство, по мнению общества, свидетельствуют о наличии у потребителя ассоциативных связей между спорным обозначением и товаром.

Как отмечает заявитель, каждый из представленных макетов упаковок "NE MOLOKO" выпускаемой линейки новых вкусов содержит слоган: "МЫ ЗА МИР, в котором все натуральное и полезное, поэтому мы создали NEMOLOKO (с выделением словесного элемента NEMOLOKO) в верхней части упаковки, в средней части "NEMOLOKO это продукт из 100% российского овса" и словесного элемента NEMOLOKO в нижней части упаковки NEMOLOKO вместо какао, добавляйте в хлопья или мюсли в качестве завтрака", что подтверждает использования заявленного обозначения во всей выпускаемой обществом линейке продукции.

По мнению заявителя, платежные документы на общую сумму 1 697 377 рублей подтверждают объем затрат на разработку макетов упаковки до даты подачи заявки на спорное обозначение.

При этом общество также обращает внимание на то, что "Nemoloko" возглавило рейтинг брендов-2019 Forbes.

Заявитель считает необоснованным вывод Роспатента о декларативности довода об объемах затрат на рекламу спорного обозначения, поскольку обществом в подтверждение данного довода были представлены, в частности, договорами об оказании услуг на разработку веб-сайта, размещением рекламных баннеров и статей, версткой дизайна; договором на изготовление и поставку полиграфической продукции; договорами на производство фото и видеопродукции, графических или видеороликов; договором оказания услуг по размещению рекламы в печатных изданиях; агентскими договорами на проведение рекламных компаний; приложениями и соглашениями к агентским договорам; скриншотами газет; буклетами с продукцией и рецептами; распечатками баннеров и сайтов из сети Интернет, ссылками на Интернет-ролики, актами оказания услуг и платежными поручениями, предоставленными письмом от 29.01.2021 N 01/29-2.

Как указывает заявитель, сведения о публикации в открытой печати о товарах и услугах, маркированных спорным обозначением, подтверждаются договором на размещение рекламных материалов в газете "Metro", в сети Интернет, скриншотами газет; буклетами с продукцией и рецептами, актами и платежными поручениями, предоставленными письмом от 29.01.2021 N 01/29-2.

Общество отмечает, что сведения об его участии на выставках в Российской Федерации подтверждаются следующими договорами на участие в выставках с 2018 по 2019 годы: от 19.02.2018 N ПД18-1047, от 20.08.2018 N 001195-17/доу695/18, от 16.08.2019 N АР-14/Доу662/19, от 16.04.2019 N 20190212001.

В отношении представленного в материалы административного дела заключения от 16.07.2021 N 79-2021 (7) заявитель поясняет, что в нем использовалась соответствующая тематике исследования целевая группа, которая отличается большим охватом, что, вопреки мнению Роспатента, не делает ее нерелевантной исследованию.

Общество также ссылается на то, что в заключении от 16.07.2021 N 79-2021 (7) сделаны выводы противоположные выводам Роспатента относительно приобретения спорным обозначением различительной способности, возможности этого обозначения указывать на вид и свойство товара, его назначения, его восприятия потребителем.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему, в отзыве на заявление, выслушав пояснения представителей общества и Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления в силу нижеследующего.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента обществом не пропущен, что не оспаривается административным органом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, рассмотрение возражения заявителя на отказ в регистрации товарного знака и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение от 12.10.2021 принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривает общество

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными принятого решения.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака (30.01.2020) законодательство, применимое для оценки его охраноспособности, включает в себя ГК РФ, Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Согласно пункту 34 Правил N 482 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, общепринятые наименования. При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

При рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых на основании пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, учитываются имеющиеся или вероятные ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи со спорным обозначением, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

Заявителем не оспаривается вывод Роспатента об описательности спорного обозначения. Вместе с тем заявитель настаивает на том, что обозначение по заявке N 2020703933 приобрело различительную способность в результате его длительного использования, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ ему может быть предоставлена правовая охрана.

Согласно указанной правовой норме положения пункта 1 названной статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Иными словами, для приобретения различительной способности обозначением, изначально такой способностью не обладающим, заявителю необходимо доказать, что указанное обозначение в сознании потребителя не ассоциируется более с его описательным значением, а ассоциируется исключительно с заявителем и его товарами. Такие доказательства могут быть представлены заявителем в качестве доводов для преодоления приведенных в запросе экспертизы мотивов отказа в регистрации заявленного обозначения в связи с отсутствием различительной способности.

Аналогичная правовая позиция нашла отражение в постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.03.2020 по делу N СИП-442/2019.

Обязанность доказывания приобретения заявленным обозначением различительной способности возложена именно на лицо, подавшее на регистрацию в качестве товарного знака обозначение, не обладающее изначальной различительной способностью (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2021 по делу N СИП-315/2020).

Для доказательства приобретения различительной способности могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением, иные сведения.

В отношении документов, представленных в целях доказательства приобретения обозначением различительной способности, проводится проверка, в рамках которой учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в соответствующих документах. Документы, представленные заявителем для доказательства приобретения обозначением различительной способности, учитываются при принятии решения о государственной регистрации товарного знака в том случае, если они подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

В отношении документов, представленных для подтверждения приобретения обозначением различительной способности, проводится проверка, в рамках которой учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в соответствующих документах.

Обозначенные выше сведения не должны быть декларативными. Требуется документальное подтверждение каждого высказанного заявителем довода.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.12.2019 по делу N СИП-324/2019, от 09.10.2020 по делу N СИП-99/2020, от 06.11.2020 по делу N СИП-105/2020, от 04.12.2020 по делу N СИП-84/2020, от 05.11.2020 по делу N СИП-234/2020, от 09.02.2021 по делу N СИП-290/2020.

Для приобретения обозначением различительной способности оно должно не только использоваться до даты приоритета, но и ассоциироваться у среднего российского потребителя с конкретными товарами и услугами, которые им маркировались. При этом при оценке обозначения, зарегистрированного или заявленного на государственную регистрацию, следует учитывать конкретное обозначение, указанное в заявке на товарный знак.

С учетом приведенных методологических подходов коллегия судей самостоятельно проанализировала доводы заявителя о приобретенной различительной способности спорного обозначения и оценила вышеперечисленные документы, представленные в подтверждение данного довода.

По результатам такого анализа Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что представленные заявителем договоры с приложенными товаросопроводительными документами, образцы продукции (ее упаковки) не подтверждают ввод в гражданский оборот товаров, маркированных спорным обозначением "NEMOLOKO" именно в качестве средства индивидуализации товаров (услуг), и не подтверждают наличие у потребителей ассоциативных связей между заявленным обозначением и конкретными товарами (услугами) заявителя.

В частности, по результатам оценки представленных заявителем доказательств, перечисленных по предложению суда в итоговых письменных пояснениях (дополнении к заявлению, т. 20, л.д. 18-26), осмотра образца товара заявителя в судебном заседании 23.06.2022 и полноценных макетов упаковки (т. 20, л.д. 28-34) коллегия судей пришла к выводу о том, что товары заявителя индивидуализируются комбинированным обозначением со словесным элементом "", являющимся самостоятельным товарным знаком и входящим в качестве словесного элемента в два других вышеуказанных товарных знаков, а обозначение "NEMOLOKO" / "" не воспринимается как средство индивидуализации таких товаров, поскольку является указанием на товары, идентифицируемые обозначением "". Так, элемент "" является сильным доминирующим элементом на товарах заявителя, который собственно и индивидуализирует товары общества в гражданском обороте, что явным образом следует из результатов исследования судом внешнего вида товаров (упаковки) заявителя, а именно: местом занимаемым данным обозначением в композиции, его размером, цветовым решением и пр. Спорное же обозначение воспринимается именно как указание на товары "" или как выполнение указанного самостоятельного средства индивидуализации (словесной части товарных знаков заявителя) с незначительными изменениями, не влияющими на различительную способность товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 695618, а также словесных элементов товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 695617 и N 735493.

Обратного не следует и из представленных заявителем публикаций в СМИ, в т.ч. рекламного характера, и фотоизображений, в том числе недатированных, образца товара и макетов упаковки, а также заключения социологической экспертизы.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что представитель заявителя, отвечая на вопрос суда, в судебном заседании признал (не отрицал), что заявленное обозначение используется в отношении товаров, маркированных обозначением (товарным знаком) ""; данное обстоятельство следует и из доводов возражения, по результатам рассмотрения которого вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела решение Роспатента.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам соглашается с выводом Роспатента о том, что согласно представленным договорам с приложенными к ним товарными накладными, введение в гражданский оборот товаров, маркированных заявленным обозначением, фактически осуществлялось с конца 2018 года, то есть незадолго до даты приоритета заявленного обозначения, в связи с чем они не подтверждают наличие ассоциативных связей у потребителей между спорным обозначением по заявке N 2020703933 и конкретными товарами заявителя, в том числе фактически вводившихся в гражданский оборот в указанный период времени.

Заключение социологической экспертизы, по мнению коллегии судей, также не подтверждает позицию заявителя, поскольку, как указывалось выше, для вывода о наличии или отсутствии различительной способности заявленного обозначения необходимо установить наличие ассоциативных связей у потребителей между обозначением и товарами (услугами) конкретного производителя. При этом, как указывалось выше, ассоциативные связи у потребителей могли фактически возникнуть в отношении товаров заявителя, идентифицируемых обозначением "". Как следствие у суда имеются основания для вывода о том, что результаты социологического опроса, на которые ссылается заявитель, обусловлены трансфером ассоциативных связей респондентов с обозначения "" на обозначение "", которые, очевидно, могут восприниматься как близкие к тождеству.

Вывод экспертизы о том, что респонденты могли бы определить компанию, которая использует для маркировки своих продуктов заявленное обозначение, не может быть принят во внимание, поскольку, как было указано выше, для установления наличия различительной способности обозначения необходимо установить фактическое наличие или отсутствие ассоциативных связей между конкретным обозначением и конкретными товарами конкретного производителя.

Дополнительно представленные заявителем для подтверждения наличия различительной способности заявленного обозначения материалы (договоры) подтверждают согласование и разработку третьими лицами для заявителя разнообразных рекламных материалов (видеоролики, рекламные буклеты, фотоматериалы), однако на основании данных документов не представляется возможным установить фактические объемы и территорию распространения рекламных материалов и товаров с обозначением "NEMOLOKO". Данные документы не подтверждают факт доведения до потребителей рекламируемого товара, а также наличие ассоциативных связей у потребителей между заявленным обозначением и заявителем.

Кроме того, Роспатент правомерно при вынесении оспариваемого решения принял во внимание, что заявителем не было представлено доказательств того, что он до даты приоритета заявленного обозначения фактически производил или реализовывал товары 5-го класса МКТУ "вещества для медицинских целей, включающие обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис; добавки пищевые, включающие обработанные злаки, сою, семечки, орехи, рис", товары 30-го класса МКТУ "кондитерские изделия, на основе смеси для заварного крема; крем заварной, начинки на основе заварного крема тортов и пирожных, в том числе, на базе овса; десерты из воздушного пирожного на заварном креме, в том числе, на базе овса; кисели овсяные (сухие, в виде концентратов)" с использованием спорного обозначения "NEMOLOKO". Данное обстоятельство само по себе исключает вывод о возникновении различительной способности у спорного обозначения в отношении таких товаров.

Таким образом, вопреки аргументам заявителя, при принятии оспариваемого решения Роспатент обоснованно пришел к выводу о том, что представленные заявителем документы не подтверждают приобретенной различительной способности заявленного обозначения как средства индивидуализации заявленных товаров общества. Как следствие, отсутствуют основания для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным и для предоставления правовой охраны спорному обозначению на основании подпункта 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение Роспатента является законным и обоснованным.

Данный вывод, в свою очередь, является в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения бремени расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение (подачу) заявления в суд первой инстанции на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования акционерного общества "Сады Придонья" (ОГРН 1023405367215) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 12.10.2021, принятое по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения по заявке N 2020703933, оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

Н.Н. Погадаев