Акт Шермана: монополия и монополизация
Общепризнано, что пионерами в формировании комплексной системы защиты общества от злоупотреблений со стороны монополий являются Соединенные Штаты Америки. Статья 2 утвержденного еще в 1890 г. Акта Шермана запрещает монополизацию и признает незаконными любые комбинации или заговор с иными лицами в целях монополизации любой части межштатной торговли или коммерции (в том числе с иностранными государствами). Американские антитрестовские законы не предлагают четко сформулированных определений основных понятий - таких, как монополия, доминирующее положение и др., поэтому ведущую роль в толковании положений антитрестовских законов, раскрытии содержания основных понятий и выработки общих критериев и подходов призваны играть американские суды.
В российской литературе отмечается, что "в практике понятие монополий прежде всего ассоциируется с понятием крупных корпораций", сущность которой "состоит в способности установления контроля над ценами или запрещения конкуренции"*(1). Некоторые авторы утверждают, что "в США понятие "монополия" применяется к фирме или группе фирм, обладающих таким влиянием на конкретном рынке, которое позволяет подавлять конкуренцию, регулировать объем и условия поставок и фиксировать цены, нанося ущерб потребителю"*(2).
По замечанию авторитетного эксперта в области антимонопольного регулирования, представителя чикагской школы профессора Роберта Борка (исследовавшего пять различных подходов к трактовке конкуренции и монополии) рассмотрение монополии как экономической модели, где одному продавцу-монополисту противостоят множество покупателей, хотя и эффективно с позиции экономического анализа ситуации для установления ориентиров разумности действий на рынке, а равно чрезвычайно пригодно для экономической теории, однако крайне бесполезно для целей закона, поскольку такое определение существенно сужает сферу антимонопольного регулирования и оставляет без внимания множество смежных ситуаций*(3). Следовательно, при постановке вопроса в рамках правового анализа, в чем заключается сущность монополии при толковании судами антимонопольных законов, прежде всего необходимо выявить признаки (критерии) монополии как правовой категории с учетом ее влияния на благосостояние потребителей (последнее трактуется представителями чикагской школы как тождественное благосостоянию производителей).
Исследование судебных решений по вопросу монополии и монополизации показало, что главным признаком монополии является обладание компанией-монополистом доминирующим положением, или "значительной властью", на рынке. Такая власть, отмечает Р. Борк, по мнению Вильямсона, предоставляет компании возможность действовать для достижения не только полезных целей, ибо, как указывают другие исследователи, в экономическом смысле власть на рынке представляет собой возможность в целях извлечения прибыли устанавливать цены выше конкурентного уровня на протяжении длительного периода времени*(4), хотя при этом высказывают сомнение относительно экономического определения понятия рыночной власти, поскольку, на их взгляд, оно излишне широко для использования в целях толкования антитрестовских законов...
Для измерения власти на рынке могут применяться три различных подхода (критерия). Первый из них обозначается как степень эффективности деятельности и обычно определяет разницу между ценами компании и ее предельными издержками либо сумму превышения чистой прибыли компании над средним показателем по отрасли (степень отклонения эффективности деятельности исследуемой компании от конкурентных норм). Второй подход так называемый критерий соперничества - предполагает использование трех эконометрических методов, основанных на сборе и точной интерпретации данных, которые в большинстве случаев либо невозможно получить, либо весьма и весьма сложно, - это исчисление остаточного спроса, исчисление эластичности спроса и наблюдение за поведением при ценообразовании. Данный критерий используется в целях эмпирического исследования зависимости объема выпуска и (или) продаж продукции компании от изменений уровня продаж и цен конкурентов или поведения покупателей. Третий критерий - структурный подход - предполагает определение доли участия компании на конкретном рынке через выяснение общего количества конкурентов, действующих на данном рынке, и сравнение их долей продаж или объема выпускаемой продукции (доля участия на рынке).
Для правильного вывода относительно рыночной доли компании и наличия или отсутствия у нее монопольной власти очень важно, так же как для решения аналогичного вопроса в России, верно установить границы географического рынка (части страны), где эта компания может повышать цены, не привлекая новых продавцов или не теряя многих потребителей, обращающихся к альтернативным поставщикам вне данного рынка, и рынка товаров. Последний определяется в Руководстве по применению законов при слияниях, утвержденном Минюстом и ФТК США, как такой товар или группа товаров, на которые некая гипотетическая фирма, стремящаяся к максимизации прибыли и являющаяся единственным настоящим или будущим продавцом (монополистом), вероятно, введет небольшое, но значительное долговременное увеличение цен (обычно 5%-ное), сохраняющееся в обозримом будущем.
В американских антитрестовских законах отсутствуют какие-либо единые, четко установленные количественные критерии рыночной власти, превышение которых автоматически признавало бы компанию, обладающей монопольной властью на рынке. Следовательно, количественный показатель рыночной власти не всегда будет определяющим при решении вопроса о наличии монополии. Более того, количественные показатели рыночной доли компании, на которые ссылаются американские суды для обоснования ее исключительного, монопольного положения, меняются в зависимости от конкретных обстоятельств дела в довольно широком диапазоне. Так, в деле Energex Lighting Indus. v. North American Phillips Lighthing Co. (1987 г.) суд пришел к выводу, что доля участия на рынке в 25% подтверждает возможность обладания компанией монопольной властью. И это несмотря на то, что суды, как правило, редко признают наличие монопольной власти корпорации, доля которой на соответствующем рынке составляет 40-70%, а нижестоящие суды вообще не признают доминирующего положения компании, если ее рыночная доля на определенном рынке не превышает 70-80%. В то же время при рассмотрении дела United States v. Syufu Enters. (1990 г.) снижение доли участия ответчика на рынке со 100 до 75%, которое произошло в результате выхода на тот же рынок новой фирмы, не позволило суду провести расследование по вопросу монопольной власти, поскольку судами было установлено, что не всегда ответчик, имеющий высокую долю участия на рынке, обладает ею.
Особо следует остановиться на решении Верховного Суда по делу United States v. Aluminium Co. of America (1945 г.), известное также как дело Alcoa. Оно не только "обновило" Акт Шермана и определило направления дальнейшего развития судебной практики США по применению антитрестовских законов, но и оказало влияние на формирование доктрины (концепции) российского антимонопольного законодательства, в частности на закрепление и обоснование долей на рынке хозяйствующих субъектов, которые рассматриваются как основополагающие критерии для установления доминирующего положения.
В связи с этим интересно соотнести выводы Верховного Суда США по данному делу, представленные в указанном ранее исследовании Р. Борка, с положениями ст.4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в действующей редакции) о количественных критериях понятия "доминирующее положение". Позиция суда заключалась в следующем: 90% рынка конституирует монополию (по российскому Закону положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, признается доминирующим), 64 или 60% - сомнительно (по Закону РФ положение хозяйствующего субъекта лица, доля которого на рынке определенного товара менее 65%, признается доминирующим лишь при условии, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности его доли, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа новых конкурентов и иных характеризующих товарный рынок критериев) и 33%, естественно, не создает монополию и не может быть превентивно применена ст.2 Акта Шермана для предотвращения завоевания рынков путем концентрации (по Закону России не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%).
Важно подчеркнуть, что с позиции применения антитрестовских законов США высокая доля компании на рынке не рассматривается как синоним монопольной власти. При определении степени власти фирмы-ответчика на рынке суды редко дают оценку долям участия на рынке по отдельности. Обобщенный вывод относительно доли участия обычно определяется такими факторами, как условия выхода на рынок, величина и стабильность доли участия на рынке на протяжения длительного периода и прибыльность. Для сравнения приведем положение п.3.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГКАП России от 3 июня 1994 г. N 67, в котором указано, что доля товарного рынка, принадлежащая хозяйствующему субъекту, является основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.
Среди российских исследователей достаточно распространено заблуждение относительно однозначного запрета всех монополий (per se) США. Так, К. Тотьев утверждает, что "американская система антитрестовского права строится на принципе "запрещения монополии"*(5), группа авторов настаивает на том, "статья закона Шермана поставила монополию как таковую вне закона"*(6). Однако такие заявления не находят поддержки ни в антитрестовских законах, ни в судебной практике, ни в теоретических исследованиях проблемы монополий.
Анализ решений американских судов выявляет ряд важнейших положений в рассуждениях относительно ст.2 Акта Шермана по вопросу законности монополий.
Наиболее важный вывод теории с позиции правила разумности: монополия как таковая не может быть признана незаконной (per se) сама по себе. И это вытекает из самой природы конкурентной борьбы - победителем становиться тот, кто своими эффективными действиями привлекает потребителей к своему продукту. В условиях честной конкурентной борьбы неизбежно появляется компания, которая первая вводит новый продукт и становится монополистом, хотя бы и временно, а потому нелепо обвинять такую фирму в уголовном преступлении против системы "свободной конкуренции"*(7).
Такое суждение поддержано и самой буквой закона. Нил и Гойдер указывают на ст.2 Акта Шермана, в которой при определении состава преступления использован активный глагол "монополизировать", а значит, закон не запрещает "монополию". "Монополизировать - это не просто обладать монополией: слово включает в себя как позитивные побуждения, связанные с эффективностью конкурентных инструментов (навыков), так и захват и "эксплуатацию" власти на рынке". В подтверждение своей мысли они ссылаются на мнение суда, что только та монополия, которая является лишь "опорой" предприятия (траст), признается незаконной.
Так, судья Вайт в решении по делу Standard Oil Company of New Jersey v. United States (1911 г.) обратил внимание, что закон должен заниматься вредными последствиями монополий, а не просто фактом их существования, ибо рыночная власть, накопленная путем использования нормальных методов конкурентной борьбы, не может быть признана незаконной. Вместе с тем монопольную власть в сочетании с единственной целью укрепить или добиться такой власти можно признать уголовным преступлением, которое обозначается как "монополизация".
Той же позиции придерживается и судья Хэнд, который в решении по делу Alcoa заявил, что нельзя признать незаконными монополии, пришедшие к победе (к монопольной власти. - И.К.) исключительно благодаря высокой квалификации, предусмотрительности и трудолюбию.
Э. Гелхорн и В. Ковачич, рассматривая вопрос монополизации и использования власти монополии, подчеркнули: "Закон Шермана не осуждает простого обладания монопольной властью. Само по себе оно не является нарушением закона главным образом потому, что может вести свое происхождение от законной монополии или от обостренной конкуренции, которая поощряется законом Шермана".
Таким образом, судебная практика и теория выделяют законные монополии, существование которых санкционировано государством, и незаконные - с позиции Акта Шермана монополизирующие рынок. В связи с этим возникает вопрос, какие же критерии выработали суды для отнесения монополии к тому или иному типу, для выяснения которого следует обратиться к судебной практике применения антитрестовских законов США.
В деле Alcoa судья Хэнд настаивал, что для признания действия монополиста нарушающим ст.2 Акта Шермана тот должен не только обладать властью монополизировать, но и иметь такое намерение. Итак, первый критерий, который судьи выделили для оценки законности существования монополии - это намерения и цели.
Судья Вайт считал, что лишь монополии в совокупности с "вредной", "агрессивной" или "эксплуатационной" целью представляют собой ограничение торговли и, следовательно, запрещены ст.2 Акта Шермана. "Чрезмерное" ограничение торговли либо "неразумное" ограничение бизнеса может вытекать из самой природы ограничения посредством доказывания агрессивной или эксплуатационной цели и как результат монополизации рынка - возможности наступления пагубных последствий, таких, как повышение цен, например. Такие цели, обозначаемые еще как грабительские, включают в себя намерение не только усилить свою власть на рынке, но и сохранить, защитить свое доминирующее положение. Следовательно, вторым критерием исследования будет поведение компании-монополиста.
Рассмотрение судами методов и средств, примененных для достижения власти на рынке и использования этой власти, проводится исключительно для выяснения истинных намерений и целей компании-монополиста. Таким образом, критерии, выработанные судами для установления факта монополизации рынка, имеют столь тесную связь, что используются для взаимного анализа.
Уже в первых решениях по применению ст.2 Акта Шермана судьи разделили поведение фирмы на два вида. Первое обозначается как "нормальное движение", или "использование нормальных методов индустриального развития", второе - как "монополизация", т.е.отклонение от нормальных методов индустриального развития. Монополизацию рынка единичной компанией следует рассматривать в качестве формы "ограничения торговли", а значит, признавать противоречащей антитрестовскому Акту Шермана.
В деле Standard Oil Company of New Jersey v. United States (1911 г.) суд исследовал поведение нефтяной компании для установления ее намерений и целей. Концерн "Standard Oil Company of Ohio", учрежденный семьей Рокфеллер в 1870 г., в результате приобретения в 1872-1882 гг. нефтеперерабатывающих заводов контролировал 9% торговли переработанной продукцией и был способен устанавливать цены на необработанную и обработанную нефть. В 1899 г. траст, включавший к тому времени в свой состав "Standard Oil Companies of New York", "New Jersey", "Pennsylvania", "Ohio", был преобразован в холдинговую компанию "Standard Oil of New Jersey", предполагавшую финансовый контроль над всем конгломератом. Поэтому суд, во-первых, проверил поведение лиц и корпораций, которые, в основном, служили орудием расширения власти "Standard Oil Company" до завершения слияния и достижения контроля на рынке, и, во-вторых, подверг оценке соглашения, методы и способы, благодаря которым компания приобрела монопольную власть на рынке.
Итогом проведенного исследования были следующие основные выводы: рыночная власть, накопленная в результате использования "нормальных методов", не может быть признана незаконной, но истинным индикатором требуемого элемента позитивного движения были "намерения и цели" компании "Standard Oil Company of New Jersey" исключить конкурентов и сохранить доминирующую власть. Это было выявлено при изучении официальных документов компании, которыми определялся курс деятельности и политики корпорации в целом. Поэтому суд пришел к заключению, что "эксплуатационные и хищные" действия компании не только раскрывают сущность этого преступления, но и выступают доказательством, подтверждающим и укрепляющим суд в своем убеждении. В результате корпорация "Standard Oil Company of New Jersey" была признана виновной в нарушении ст.1 Акта Шермана при приобретении акций (фондов) корпорации и в попытке создать монополию, т.е.монополизировать рынок, что запрещено ст.2 того же Акта, и полежала разделению.
Примером накопления монопольной власти в результате использования "нормальных методов" индустриального развития может служить дело U
