О проекте федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами" (В.Н. Лисица, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2002 г.)

О проекте федерального закона "О концессионных договорах,
заключаемых с российскими и иностранными инвесторами"

В первом чтении проект федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами"*(1) был принят Государственной Думой РФ 3 апреля 1996 г. Рассмотрение во втором чтении состоялось более чем через пять лет, после чего закон направлен на доработку. На наиболее существенных недостатках законопроекта останавливает внимание директор правового департамента исполкома Межрегиональной ассоциации экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации "Сибирское соглашение" Лисица В.Н.

Названный законопроект направлен на формирование правовой основы для заключения между государством и инвестором специфических договоров, таких как концессионный договор, соглашение о разделе продукции и сервисный контракт (соглашение о выполнении работ). Суть их заключается в следующем: государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск.

Безусловно, такой закон необходим для создания благоприятного инвестиционного климата в стране. Однако названному законопроекту присущи внутренние недостатки. Возможно, поэтому при рассмотрении во втором чтении в декабре 2001 г. он был направлен на доработку.

Главный недостаток законопроекта заключается в не совсем правильной цивилистической его концепции, игнорирующей административно-правовые начала в концессионных договорах. Она не обеспечит реальный правовой механизм регулирования отношений государства с инвестором. Дело в том, что эти договоры регулируют как частноправовые, так и публично-правовые отношения государства с инвестором. На это справедливо указывает Н.Г. Доронина: "Проект пытается регулировать отношения, не являющиеся по своей правовой природе гражданско-правовыми"*(2).

Поэтому все попытки урегулировать эти отношения только нормами гражданского права приводят к сложностям юридического характера (в том числе ввиду отсутствия соответствующих норм гражданского законодательства) при защите прав и интересов участников отношений в случае возникновения споров.

Отсюда вытекает и другой вопрос: какие правовые нормы применять в случае спора - гражданского или иных отраслей законодательства. Следует полагать, что концессионные договоры подлежат урегулированию специальным законодательством, сочетающим в себе частноправовые и публично-правовые методы регулирования. В случае отсутствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права, причем лишь в той степени, в которой они не противоречат нормам публичного права, имеющим императивный характер. Нечто подобное закреплено в ч.3 ст.54 Водного кодекса РФ в отношении договоров пользования водными объектами: к этим договорам применяются положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде, если иное не установлено самим Кодексом. Сделки, совершенные с нарушением норм публичного права, должны признаваться недействительными.

Статья 2 законопроекта считает предметом концессионных договоров установление прав и обязанностей в отношении:

отдельных видов хозяйственной деятельности, предоставление права на осуществление которых находится в компетенции органов государственной власти Российской Федерации, в том числе в области пользования недрами и другими природными ресурсами на территории Российской Федерации, континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации;

объектов государственной или муниципальной собственности.

Данная формулировка не совсем удачна, так как непосредственное установление прав и обязанностей не может являться тем, по поводу чего стороны заключают договор. Само установление прав и обязанностей - это скорее средство, способ, позволяющий сторонам юридически закрепить обоюдный интерес, ради которого субъекты и вступают в правоотношения.

Правомерен и такой вопрос, что следует понимать под предметом - деятельность или материальные и нематериальные предметы (блага). Он возникает не случайно и уходит своими корнями в дискуссию, что является объектом правоотношения. В юридической науке к этой проблеме существуют два основных подхода:

1) объект правоотношения - это преимущественно материальные и нематериальные блага, на которые направлено поведение субъектов правоотношения*(3).

Так, российское законодательство прямо указывает, что объектами лесных, водных, информационных отношений, правовых отношений в области геодезической и картографической деятельности являются имущество и имущественные права*(4);

2) объект правоотношения - это только действие или волевое поведение людей*(5).

Первый подход при определении предмета концессионного договора заслуживает большего внимания, поскольку сама хозяйственная деятельность не может выступать предметом по следующим причинам.

Во-первых, государство заключает концессионный договор, направленный на осуществление капиталовложений, и заинтересовано именно в увеличении основных фондов, а не просто в осуществлении коммерческой деятельности инвестором. Инвестор же, реализуя инвестиционный проект в соответствии с договором, вкладывает свои денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, в основной капитал (основные средства). Созданные объекты впоследствии обычно поступают в государственную собственность. Именно капиталовложения и составляют предмет концессионного договора.

Во-вторых, при осуществлении инвестиционной деятельности концессионер обязуется совершить в отношении имущества широкий круг действий: проектирование, строительство, расширение, реконструкцию, техническое перевооружение, эксплуатацию, получение продукции, извлечение доходов. Поэтому при признании предметом договора деятельности необходимо ответить на вопрос: каждое из этих действий является предметом договора в отдельности или все в совокупности? Проектирование, строительство, расширение, реконструкция, техническое перевооружение, эксплуатация, получение продукции и извлечение доходов, в свою очередь, могут быть расчленены на составляющие их действия. Таким образом, здесь всегда возникает опасность признания любого действия предметом договора, что стирает грань между собственно предметом договора и его содержанием*(6).

При заключении концессионного договора государство обычно предоставляет во временное пользование имущество, находящееся в государственной собственности (имущественные права), а также иные исключительные права (например, по сбору платежей, применению льгот и др.). Поскольку в случае передачи одной стороной договора конкретного объекта и принятия его другой стороной на определенных в договоре условиях данный объект в российском гражданском праве рассматривают в качестве предмета договора, возникает предположение, что имущество, имущественные права, иные исключительные права являются предметом концессионного договора. Такое понимание предмета характерно, например, для договоров купли-продажи, мены, дарения, аренды, найма жилого помещения, подряда и др. Однако их нельзя считать предметом концессионного договора, так как они предоставляются в целях осуществления инвестиций. Без них реализация инвестиционного проекта будет поставлена под сомнение. Следуя данной логике, цивилисты поэтому справедливо не говорят о предоставляемых заказчиком материалах и оборудовании в договоре подряда как о предмете договора. Хотя ясно, что без их предоставления подрядчик не сможет выполнить свои обязательства в надлежащем виде согласно условиям договора.

Таким образом, предметом концессионного договора являются капиталовложения.

В законопроекте разумно предусмотреть, чтобы инвестор являлся в обязательном порядке субъектом предпринимательской деятельности (требование регистрации в качестве предпринимателя). Дело в том, что концессионный договор - это предпринимательский договор. Соответственно, инвестор должен обладать правом осуществлять предпринимательскую деятельность (быть коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем).

Статьи 22 и 23 законопроекта выделяют три группы условий, подлежащих включению в концессионные договоры - общие, дополнительные и специальные. Однако они не соответствуют существующей классификации договорных условий на существенные, обычные и случайные. Неясно, все ли условия этих статей являются существенными или нет - их анализ позволяет прийти к выводу, что не все из них должны признаваться таковыми. К примеру, порядок приостановления и прекращения договора, виды, порядок определения и внесения налогов, сборов, пошлин, порядок разрешения споров, ответственность сторон и т.п. в случае отсутствия договорных условий могут быть определены российским законодательством. Следовательно, это обычные условия.

Целесообразнее было бы, чтобы перечень существенных условий концессионных договоров выглядел следующим образом:

1) предмет договора;

2) право собственности на плоды, продукцию, доходы от использования исключительного права;

3) цена договора (размер платежей, сроки и порядок их внесения);

4) срок договора;

5) порядок, сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты).

Именно по этим условиям будет достаточно сложно урегулировать концессионные отношения нормами закона. Соответственно, при отсутствии соглашения сторон по данным условиям концессионный договор следует рассматривать как незаключенный.

Одним из ключевых условий концессионных договоров является условие о налогообложении инвесторов. Однако особенности налогообложения концессионеров (за исключением инвесторов по соглашениям о разделе продукции) отсутствуют в Налоговом кодексе РФ. Поскольку согласно п.1 ст.1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из названного Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах, здесь следует констатировать, что условие о специальном налоговом режиме для концессионера в концессионном договоре будет противоречить Налоговому кодексу. Объясняется это тем, что отнесение системы налогообложения при выполнении договоров концессии и соглашений о разделе продукции к специальным налоговым режимам в ч.3 ст.18 НК РФ является недостаточным.

Законопроект не содержит четких положений относительно применимого права. Так, часть 1 ст.1 законопроекта устанавливает, что отношения, возникающие в связи с заключением, исполнением и прекращением концессионных договоров Российской Федерации и субъектов Российской Федерации с российскими и иностранными инвесторами, регулируются данным законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации. Однако отсюда не следует, что в случае спора к отношениям не может применяться иностранное право, поскольку часть третья Гражданского кодекса РФ допускает возможность применения иностранного права к отношениям с участием иностранного элемента. Вместе с тем необходимо осознавать, что применимым правом может быть только национальное право страны, принимающей иностранные инвестиции. Следовательно, российское право должно быть четко закреплено в законопроекте в качестве применимого.

В части 5 ст.3 законопроекта установлено, что инвестор, заключивший концессионный договор, может в случаях и порядке, определяемых договором, переуступить полностью или частично третьим лицам свои права и обязанности, а также перевести третьим лицам свой долг по договору, если это не нарушает прав и интересов другой стороны по договору и обеспечивает сохранение целей и достижение результатов, предусмотренных договором. Данная формулировка не позволяет определить, вправе ли инвестор уступить свои права и обязанности при отсутствии соответствующего условия в договоре и в каком порядке. Несомненно, что положение рассматриваемой статьи подлежит редакции.

В соответствии со ст.13 законопроекта изменение условий допускается только по взаимному согласию сторон, если иное не предусмотрено в договоре. А как быть со случаями одностороннего изменения договора, предусмотренными в Гражданском кодексе, или со случаями отзыва (приостановления) лицензий, предусмотренными актами публичного права? В связи с этим ст.27 законопроекта ("Прекращение и приостановление действий концессионных договоров") справедливо допускает другие помимо соглашения сторон основания, предусмотренные российским законодательством, действовавшим на момент заключения договора. Представляется, что именно с этим в первую очередь столкнутся инвесторы, и как тогда будет разрешаться спор.

Законопроект должен содержать перечень существенных нарушений концессионных договоров, которые позволяют одной из сторон расторгнуть договор. К существенным условиям целесообразно отнести:

необоснованный отказ инвестора от выполнения работ по соглашению;

отказ концессионера от предоставленных исключительных государством прав;

невыполнение инвестором работ согласно планам в течение установленного сторонами сроков;

приостановление работ более чем на определенный в соглашении срок;

существенное нарушение пользования предоставленным имуществом (прежде всего изменения цели использования и назначения, а также невыполнение обязанностей по поддержанию государственного имущества в исправном состоянии, проведению за свой счет капитального и текущего ремонта и несению расходов на его содержание);

существенное изменение состояния предоставленного в пользование инвестору государственного имущества;

причинение вреда (ущерба) государственной собственности;

неоднократная неуплата налогов и иных обязательных платежей;

передача прав третьим лицам без согласия государства;

иное существенное нарушение обязательств соглашения, которое предусмотрено в соглашении как основание для расторжения соглашения (например, непредставление концессионером отчетности или представление недостоверной информации).

При отборе того или иного нарушения в качестве существенного разумно исходить из наличия обстоятельств, свидетельствующих о намерении сторон прекратить договор*(7):

неосновательное обогащение;

неадекватная компенсация вреда;

размер невыполненных обязательств;

неопределенность относительно будущего исполнения договора;

скрытые мотивы к расторжению;

другие факторы.

Законопроект не отвечает на вопрос, вправе ли государство расторгнуть концессионный договор в публичных интересах, если это не урегулировано на законодательном уровне (в том числе путем осуществления национализации или реквизиции). Оправданно полагать, что при решении этого вопроса следует исходить из следующего. Концессионный договор - это сложный договор, регулирующий гражданско-правовые и административно-правовые (и подобные им) отношения. Государство, реализуя внутренние и внешние свои функции, действует от имени общества и в интересах общества. Для их осуществления государство и обладает административной властью, позволяющей в одностороннем порядке обязать то или иное лицо совершить определенное действие. Отказывая государству в праве действовать в одностороннем порядке в интересах общества (в административных правовых отношениях), мы лишаем его возможности защищать должным образом права и свободы человека и гражданина, основы конституционного строя, обеспечивать общественную и личную безопасность. Именно поэтому государство вправе в одностороннем порядке изменить условия договора. В этом заключается смысл административно-правовых начал в концессионном договоре.

В то же время частное лицо имеет право на компенсацию (возмещение убытков) при реализации государством своих властных полномочий, причем в случаях и порядке, предусмотренных национальным гражданским законодательством. Это право и составляет суть гражданско-правовых отношений в рассматриваемых договорах.

На основе изложенного, можно утверждать, что законопроект нуждается в существенных изменениях и дополнениях. При этом основные недостатки законопроекта сводятся к следующему:

недооценивание публично-правовых методов в регулировании концессионных договоров;

несоответствие и отсутствие положений законопроекта во многих отраслевых законах;

общий характер положений законопроекта.

В.Н. Лисица,

директор правового департамента исполкома

Межрегиональной ассоциации экономического взаимодействия

субъектов Российской Федерации "Сибирское соглашение"

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ.- 1996.- N 15.- Ст.1557.

*(2) Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений// Право и экономика.- 1997.- N 1.- С.52.

*(3) См., напр.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. - М., 1940.- С.22; Алексеев С.С. Общая теория права: В2-хт. - М.: Юр. лит., 1982. - Т.II.- С.154; Гражданское право: В 2-х т. / Под ред. Суханова Е.А. - М.: БЕК, 1993. - Т.1. С.51; Карасева М.В. Финансовое право: Общая часть. - М.: Юрист, 2000. С.116; Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации: Общая часть. - М.: Юрист, 1999. - С.27-28.

*(4) См.: ст.6 Лесного кодекса РФ; ст.7 Водного кодекса РФ; п.1 ст.4 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"; п.2 ст.4 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 209-ФЗ "О геодезии и картографии".

*(5) См., напр.: Гражданское право / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. - М.: Проспект, 1999. - Ч.1. - С.86; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. - М.: Госюриздат, 1961. С.229- 242; Козлов Ю.М. Административные правоотношения.- М.: Юр. лит., 1976.- С.109.

*(6) См., напр.: Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. - М.: Юр. лит., 1982. - Т.II. - С.156.

*(7) Именно этими практическими соображениями руководствуются английские суды при принятии решения о расторжении договора. См.: TreitelG.H. The Law of Contract. - London, 1999. - P.714-721.