Изменение биологического и социального пола: перспективы развития законодательства (М.Н. Малеина, "Журнал российского права", N 9, сентябрь 2002 г.)

Изменение биологического и социального пола: перспективы развития законодательства

Современная медицина выделяет у людей четыре пола: женский, мужской, гермафродитизм (двуполость), евнухоидизм (бесполость, нет половых желез, нет сексуального поведения).

Сегодня психологи считают, что личность нельзя сводить только к совокупности усвоенных ею социальных ролей (в том числе ролей мужчины и женщины). Для понимания существа личности определяющее значение имеет выбор, принятие и исполнение человеком определенных социальных действий, внутреннее отношение к ним. Человек свободно и осознанно выбирает ту или иную социальную роль, сознает возможные последствия своих действий по ее осуществлению и принимает всю полноту ответственности за их результат.

С учетом этих подходов и будет идти речь об изменении пола женского на мужской и мужского на женский.

I. Предмет исследования

Развитие медицины сделало технически возможным изменение биологического пола путем гормонального лечения и хирургической операции.

Подобные операции проводятся в России и за рубежом. Первая из них, о которой официально была проинформирована общественность, была осуществлена в 1953 г. в Марокко и Дании - американец сменил мужской пол на женский. В Советском Союзе в 1970 г. в Риге в НИИ травматологии и ортопедии профессор В. Калнберз произвел операцию по перемене пола женщине и получил авторское свидетельство на способ осуществления операции как изобретение.

В настоящее время лидирующее положение в этой области занимает Таиланд. В США около 12 тыс. хирургов выполняют операции по изменению пола. В России полная статистика о количестве проведенных операций не публикуется, но операции осуществляются в Республиканском центре репродукции человека (Москва), Центре андрологии и пересадки эндокринных органов УДН (Москва), в медицинском центре "Феникс" (Ростов-на-Дону).

Впрочем, для юристов (в отличие от специалистов многих других наук), чтобы сделать определенные выводы, не имеет значения количество. Даже единичные ситуации требуют решения.

Смена пола выражается в изменении не только физических данных, но и внутреннего сознания, мировоззрения, смене социальной роли в обществе, семье. Одновременно меняется и отношение общества к личности. Поэтому другой аспект исследования - перемена социального пола.

На уровне российского закона отсутствуют правила об основаниях, порядке проведения подобных операций и правовом положении лиц, подвергшихся операции. Семейный, Гражданский кодексы, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан таких норм не содержат (хотя в Основах имеется раздел VII "Медицинская деятельность по планированию семьи и регулированию репродуктивной деятельности"). Есть только одно упоминание в ст.70 Закона "Об актах гражданского состояния": орган записи актов гражданского состояния дает заключение о внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния в случае представления документа установленной формы об изменении пола, выданного медицинской организацией. В проекте федерального закона "О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения" появилась статья о выборе пола. Правда, в ней говорится лишь о правах родителей в отношении будущего ребенка.

Министерство здравоохранения РФ утвердило клиническое руководство "Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств" от 6 августа 1999 года N 311, в котором определило критерии диагноза транссексуализма, условия лечения, принципы терапии, что, конечно, недостаточно для правового статуса транссексуала.

В отдельных медицинских учреждениях (центрах) разрабатываются собственные правила, которые: 1) прежде всего обеспечивают интересы этих учреждений, а не пациентов; 2) касаются подготовки и производства операции, но не затрагивают права после операции; 3) не являются правовыми актами, следовательно, не используются в других учреждениях.

Подобное положение - правовой вакуум - должно быть устранено путем закрепления в законе специальных норм. Предлагаются следующие решения имеющихся проблем.

II. Основания для изменения пола

К числу оснований для изменения пола следует отнести: 1)наличие определенных медицинских показаний - заболевание транссексуализмом; 2) единогласное решение комиссии врачей о возможности изменения пола; 3) наличие у транссексуала гражданской дееспособности в полном объеме и достижение 18 лет; 4) волеизъявление гражданина об изменении пола.

Первое основание - наличие определенных медицинских показаний - заболевание транссексуализмом.

В США в 1989 г. провели опрос 717 взрослых американцев. Больше половины были бы не прочь изменить пол на пять-шесть дней, чтобы почувствовать, что значит пребывание в противоположном поле.

Русская Православная Церковь негативно относится к стремлению отказаться от принадлежности к тому полу, который дарован человеку Создателем, и называет такой поступок "бунтом против творца"*(1).

Полагаем, что основанием для смены пола может быть не любопытство, не прихоть, не мода, а только строго медицинские показания - заболевание транссексуализмом. В 10-м Пересмотре Международной классификации болезней транссексуализм определяется как "желание жить и быть принятым в качестве лица противоположного пола, обычно сочетающееся с чувством неадекватности или дискомфорта от своего анатомического пола и желанием получить гормональное и хирургическое лечение с целью сделать свое тело как можно более соответствующим избранному полу"*(2). Психиатры обозначают транссексуализм как пограничное психическое расстройство, называя его "дисфория Кендера". Таким образом, транссексуализм означает расхождение между ощущаемым биологическим и паспортным полом.

Думается, коррекция пола - это вынужденная мера в тех случаях, когда психотерапия не дала положительных результатов. Но хирургическое вмешательство, сопряженное с определенной опасностью, не должно становиться повседневным явлением для здорового человека.

Второе основание - единогласное решение комиссии врачей о возможности изменения пола.

Комиссионное обследование позволит исключить сомнения и ошибки в диагнозе. Согласно приказу Минздрава РФ от 6 августа 1999 года N 311 решение о целесообразности изменения пола принимает специальная медицинская комиссия, состоящая из трех врачей-специалистов. Принятию решения предшествует "динамическое наблюдение пациента психиатром в течение двух и более недель, всестороннее обследование, установление и подтверждение диагноза "транссексуализм". По нашему мнению, комиссия должна включать психиатра, сексолога, гинеколога или андролога, эндокринолога и других специалистов и принимать решение с учетом предварительного обследования пациента каждым из специалистов.

Самый большой возраст, зарегистрированный у человека, сменившего пол, составил 74 года*(3). Конечно, вряд ли стоит устанавливать предельный возраст для изменения пола. Хотя специалисты должны определить и общее физическое состояние организма, способность перенести тяжелые многочасовые хирургические операции. Приказом Минздрава РФ от 6 августа 1999 года N 311 установлены противопоказания к перемене пола.

Во Франции, если заинтересованное лицо желает, чтобы система социального обеспечения оплатила расходы по операции, то наблюдение осуществляется медицинской комиссией не менее двух лет. Было бы целесообразно и в России установить общий минимальный срок предварительного наблюдения пациента комиссией и, возможно, частные сроки наблюдения отдельными специалистами.

Третье основание - наличие гражданской дееспособности в полном объеме и достижение 18 лет.

По общему правилу гражданская дееспособность возникает автоматически по достижении 18 лет (п.1 ст.21 ГК РФ). Дееспособность может быть прекращена решением суда о признании недееспособным, если гражданин вследствие психического расстройства не способен понимать значения своих действий или руководить ими (п.1 ст.29 ГК РФ). За основу предлагается принять именно гражданскую (а не трудовую, административную) дееспособность.

Статус человека по его полу в большей степени касается его лично и поэтому должен определяться исключительно лично, а не родителями, опекунами или попечителями.

Гражданская дееспособность может возникнуть в полном объеме и с 16 лет у эмансипированных по решению органов опеки и попечительства или решению суда у граждан, вступивших в брак до достижения 18 лет в случаях, допускаемых законом. Эти лица вправе совершать любые юридические действия, в том числе давать согласие на комплекс мер по изменению пола. Между тем с медицинской точки зрения трансформация женщины в мужчину включает несколько хирургических операций, а операция по перемене пола мужчиной длится 6-8 часов. Это тяжелое физическое испытание для молодого организма.

Поэтому на уровне закона недостаточно указать только наличие полной дееспособности, но необходимо закрепить и возрастной ценз - 18 лет - для изменения пола. Законодательство некоторых стран поддерживает этот вывод. Так, согласно ст.156 Уголовного кодекса Испании 1995 г. соглашение по проведению операции по изменению пола считается незаконным, если согласившийся был несовершеннолетним или недееспособным.

Подобного рода ограничения дееспособных по возрасту известны российскому законодательству. Например, эмансипированный несовершеннолетний не может быть представителем в суде общей юрисдикции (ст.47 ГПК РСФСР), опекуном, попечителем (ст.35 ГК РФ), усыновителем (ст.127 СК РФ).

Четвертое основание - волеизъявление гражданина, выраженное в подаче заявления в орган загса о перемене имени и внесении изменений в записи актов гражданского состояния и в согласии на комплекс медицинских мер.

Пока чаще всего гражданин в одностороннем порядке подписывает согласие на операцию, пишет расписку о том, что всю ответственность берет на себя, или составляет заявление-обязательство или другой аналогичный односторонний документ. Между тем отношения гражданина и медицинской организации должны получить закрепление в письменном договоре, детально регламентирующем права и обязанности обеих сторон (он относится к договорам по оказанию услуг).

III. Порядок осуществления изменения пола

Следует выделить следующие этапы в процессе изменения пола:

1) медицинское изменение пола;

2) государственная регистрация перемены имени и изменения записи о рождении в органах загса;

3) выдача нового паспорта в органах милиции.

Первый этап - медицинское изменение пола - включает гормональное лечение и хирургическую операцию (несколько операций). Поскольку такое медицинское вмешательство оказывает влияние на интересы других людей (членов семьи), общества и государства (изменение пенсионного возраста или отношения к воинской обязанности), то требуется и более строгий контроль. Поэтому целесообразно указать в законе, что медицинское изменение пола разрешается проводить только в государственном или муниципальном медицинском учреждении.

В ходе консультаций, проведения операции и последующей реабилитации гражданин имеет обычные права и обязанности пациента:

- право на квалифицированную медицинскую помощь;

- право на уважительное и гуманное отношение со стороны медицинского персонала;

- право на информацию о диагнозе, методе лечения, возможных последствиях;

- право на отказ от медицинского вмешательства в любое время;

- право на сохранение врачебной тайны;

- обязанность соблюдать режим лечения и следовать предписаниям врача и другие.

Эти права и обязанности не связаны со спецификой смены пола. Они закреплены в Основах законодательства об охране здоровья граждан за любым пациентом при каждом обращении в медицинское учреждение.

За рубежом и в России подобные операции проводятся за плату. Во Франции некоторые операции оплачиваются системой социального обеспечения, если они проводятся в государственном учреждении и заинтересованное лицо наблюдалось медицинской комиссией по меньшей мере в течение двух лет.

Возмездность операции не соответствует ст.41 Конституции РФ, в которой провозглашено право на бесплатное получение медицинской помощи в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения. Если транссексуализм характеризуется как болезнь, то следовало бы закрепить норму в законе о бесплатном лечении в связи с переменой пола.

Второй этап процесса изменения пола - государственная регистрация перемены имени и изменения записи о рождении в органах записи актов гражданского состояния.

Полагаю, что в Законе "Об актах гражданского состояния" должно быть указано, что до проведения хирургической операции транссексуал подает заявление о перемене имени и внесении изменений в записи актов гражданского состояния в органы загса по месту жительства или государственной регистрации рождения. Требования к содержанию заявлений отражены в ст.59, 71 Закона.

Органы загса выдали бы заявителю форму-справку о принятии заявления, которая являлась бы необходимой для подписания договора с медицинской организацией. Такая мера требуется во избежание ситуации, когда гражданин после операции по изменению пола не обращается с просьбой о перемене имени.

Очевидно, что решение о перемене имени можно принимать только тогда, когда лицо успешно перенесло гормональное лечение и хирургическую операцию по изменению пола, что подтверждается документом установленной формы, выданным гражданину медицинским учреждением.

В статьях 60, 72 Закона "Об актах гражданского состояния" установлено, что заявления о перемене имени и о внесении изменения в запись акта гражданского состояния должны быть рассмотрены в месячный срок со дня подачи, а при наличии уважительных причин - в срок до трех месяцев. Видимо, эти нормы нужно дополнить положениями о том, что после операции (или последней операции, если их требуется несколько) гражданин предъявляет документ, выданный медицинским учреждением, об изменении пола. Соответственно течение срока рассмотрения заявлений в этом случае надо определять с момента получения органом загса указанного документа.

Если гражданин не предъявил документ, выданный медицинским учреждением, в течение трех месяцев со дня подачи заявления, то орган загса должен истребовать копию документа от медицинского учреждения и на основании имеющихся заявлений провести перемену имени и внести изменения в записи актов гражданского состояния.

Полагаем, что пол должен считаться измененным только с момента государственной регистрации акта о перемене имени и внесения изменений в виде дополнения об изменении пола в запись о рождении, которые должны производиться одновременно.

Третий этап процесса изменения пола - выдача нового паспорта в органах милиции.

В пункте 6 ст.60 названного закона указано, что орган записи актов гражданского состояния обязан сообщить о государственной регистрации перемены имени в орган внутренних дел по месту жительства заявителя в семидневный срок со дня государственной регистрации перемены имени.

Какие правовые средства могут быть использованы, если заявителю отказывают в государственной регистрации перемены имени и изменении записи о рождении в органах загса и выдаче нового паспорта в органах внутренних дел?

С ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 30 марта 1998 года Российская Федерация признала для себя обязательной юрисдикцию Европейского Суда по правам человека в Страсбурге. В соответствии со ст.35 Конвенции Суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в течение шести месяцев, считая с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу. Таким образом, заявитель предварительно должен обжаловать отказ органа загса в государственной регистрации перемены имени и изменения записи о рождении в органах загса или отказ органа внутренних дел в выдаче нового паспорта. В этой связи представляет интерес дело, рассмотренное Европейским Судом в 1992 году. Фабула его такова.

Заявительница Б. родилась в Алжире в 1935 г. и при рождении была зарегистрирована как ребенок мужского пола. С раннего детства ребенок ощущал себя девочкой, и семья относилась к нему именно так. С 1963 г. Б. проживает во Франции. В 1967 г. заявительница прошла курс гормональной терапии, которая привела к феминизации ее внешности, а спустя пять лет сделала операцию по изменению пола. В 1978 г. она обратилась в суд с заявлением, что является лицом женского пола и просит внести изменения в ее свидетельство о рождении, чтобы зафиксировать в нем факт изменения пола и ее новое женское имя. Суд большой инстанции г. Либурна отклонил ее иск в ноябре 1979 г., а ее апелляционная и кассационная жалобы были соответственно отклонены Апелляционным судом г. Бордо в мае 1985 года и Кассационным судом - в марте 1987 года. Заявительница подала жалобу в Комиссию по правам человека, в которой утверждала, что отказ французских властей признать изменение ее пола нарушает ст.3, 8, 12 Конвенции. Жалоба была объявлена приемлемой, за исключением нарушения ст.12 (право вступать в брак и создавать семью).

Европейский Суд по правам человека постановил, что имеет место нарушение ст.8 (право на уважение личной и семейной жизни), и указал, что государство-ответчик должно в трехмесячный срок выплатить заявительнице 100 тыс. французских франков в возмещение морального вреда и 35 тыс. французских франков за судебные издержки и расходы*(4).

Таким образом, страны - участницы Европейской конвенции признают возможность изменения биологического пола человека при определенных условиях и необходимость предоставления национальных государственных мер, обеспечивающих изменение социального статуса для сохранения тайны и неприкосновенности личной и семейной жизни.

IV. Правовое положение (статус) лиц, подвергшихся изменению пола

Документы

В соответствии со ст.19 ГК РФ переменивший имя вправе требовать внесения изменений в любые документы за свой счет (плата за новую обложку, сборы за оформление и т.п.). В ряде случаев изменения вносятся путем выдачи нового документа.

К документам, которые нужно заменить или внести в них изменения, относятся диплом об образовании, трудовая книжка, военный билет, пенсионное удостоверение, свидетельство о праве собственности на квартиру, именные ценные бумаги, водительские права и пр.

Состояние в браке

В 1990 г. городской суд Стаффорда не разрешил 36-летней манекенщице выйти замуж. По законодательству Великобритании перенесшим транссексуальные операции запрещено вступать в брак и изменять сведения о рождении в паспорте. Напротив, в Индии транссексуалам вступать в брак разрешается.

В российских средствах массовой информации было высказано суждение о том, что лица, перенесшие операцию по изменению пола, не вправе вступать в брак и что следует в новом паспорте с измененным именем делать об этом отметку*(5).

С нашей точки зрения, изменивший пол вправе заключить брак. Но следовало бы закрепить в законе обязанность работников загса в период после подачи заявления до регистрации сообщить другой стороне о сделанной операции. Это объясняется тем, что другая сторона может быть психологически не готова к браку с таким лицом и рассчитывает на рождение детей в семье.

Приведу следующий пример. Прожив десять лет в браке, 42-летний житель США Б. Элиотт решил развестись с женой Эйприл. Во время бракоразводного процесса выяснилось, что его жена до брака была мужчиной. Суд расторг брак, определив, что бывший супруг должен выплачивать Эйприл ежемесячно 2,5 тысячи долларов. Б. Элиотт предъявил встречный иск о компенсации за моральный ущерб в размере миллиона долларов, указав, что прошлое его жены стало для него ужасным потрясением.

Если на момент операции гражданин, меняющий пол, уже состоял в браке, то следовало бы в ст.61 Основ законодательства об охране здоровья граждан предусмотреть, что врач обязан сообщать о состоявшейся операции и ее последствиях другому супругу. Такая ситуация возможна, когда один из членов семьи находится в длительной командировке, учится в другом городе и т.п. Это исключение из врачебной тайны допустимо, так как затрагивает существенные семейные интересы. Было бы целесообразно и в письменном договоре пациента и медицинского учреждения повторить положение закона об обязанности информировать другого супруга об успешно прошедшей операции.

Если на момент государственной регистрации перемены имени и изменения записи о рождении в органах загса гражданин состоял в браке, то возможны следующие правовые решения.

Первое решение. Прекращение брака путем расторжения по причинам невозможности сохранения семьи. В суде в качестве аргументов могут указываться психическая и физическая несовместимость, отсутствие отношений любви, дружбы, уважения и др.

В литературе обращается внимание и на иное возможное развитие законодательства - охарактеризовать изменение пола как социальную смерть и соответственно объявить такого гражданина умершим в судебном порядке в соответствии со ст.45 ГК РФ*(6). В таком случае прекращение брака будет обусловлено решением суда об объявлении умершим.

Вряд ли такое решение проблемы можно признать удачным. Изменение пола не приравнивается к биологической смерти, не открывается наследство, не прекращаются права и обязанности, не возникают ситуации явки гражданина, объявленного умершим (ст.46 ГК РФ).

Второе решение - сохранение брака. Это означало бы кардинальные изменения в семейном законодательстве. Правда, брак трансформировался бы в иной союз между однополыми людьми, ведущими общее хозяйство, воспитывающими общих детей, но не выполняющими ролей мужа и жены по отношению друг к другу.

Отношение к детям

Если транссексуал имел до операции детей, то следует определить, кем будет приходиться детям подвергшийся операции человек.

Представляется, такое лицо должно быть обозначено в законе и соответственно именоваться в обществе каким-либо термином, исключая слова "отец", "мать", изначально связываемые с мужчиной и женщиной. Например, "родитель", "родительница".

По-видимому, ребенку должно быть выдано новое свидетельство о рождении с указанием первоначального имени отца или матери и нового имени родителя или родительницы.

Если транссексуал до операции сдал донорский материал в банк органов и тканей, а потом дал разрешение на его использование, то ребенку, рожденному в результате искусственного оплодотворения, вероятно, надо выдавать свидетельство о рождении также с указанием первоначального имени отца или матери и нового имени родителя или родительницы.

Применение иных прав и обязанностей после изменения пола

Существует ряд прав и обязанностей, в отношении осуществления которых могут возникнуть споры, например, воинская обязанность, право на занятие некоторых должностей, право на пенсию и др.

Так, австралийская рубщица сахарного тростника сделала за 15 лет до пенсии операцию по изменению пола. Но в 60 лет ей отказали в выдаче государственного пособия на том основании, что в свидетельстве о рождении она зарегистрирована как мужчина и может, следовательно, претендовать на пенсию лишь в 65 лет. Женщина обжаловала отказ в судебном порядке. Суд удовлетворил ее требование.

Мисс Эйприл в 1976 г. хирургическим путем изменила мужской пол на женский. Через несколько лет она заняла одно из призовых мест на соревновании по бегу. Но ее соперницы опротестовали результат состязаний. Конфликт разбирал легкоатлетический клуб. Дело было решено в пользу Эйприл, а ее результат признан законным.

Иногда возникают препятствия к занятию определенной должности или участию в выборах. Поэтому в законе надо указать, что сменившие пол приобретают все права и обязанности, присущие противоположному полу.

М.Н. Малеина,

профессор Московской государственной юридической академии,

доктор юридических наук

"Журнал российского права", N 9, сентябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Основы социальной концепции русской православной церкви. М., 2001. С.102-103.

*(2) Международная классификация болезней (10-й Пересмотр): классификация психических и поведенческих расстройств. СПб., 1994. С.212.

*(3) См.: Книга рекордов Гиннесса. 1998 / Перевод АСТ. 1999. С.90.

*(4) См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения Т.1. М., 2000. С.705-715.

*(5) См.: Маслов В. Помогите стать мужчиной: // Аргументы и факты. 1993. N 3.

*(6) См.: Степанов Д.И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека // Законодательство. 2000. N 11. С.77.