Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 августа 2014 г. N Ф08-4874/14 по делу N А63-10753/2013

г. Краснодар

26 августа 2014 г.

Дело N А63-10753/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2014 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Денека И.М. и Илюшникова С.М., в отсутствие в судебном заседании заявителя - общества с ограниченной ответственностью "СтройСпецБетон" (ОГРН 1022601945244), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, третьего лица - Федерального государственного бюджетного учреждения санаторий "Горный воздух" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 1022603427032), направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.02.2014 (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 (судьи Семенов М.У., Белов Д.А., Цигельников И.А.) по делу N А63-10753/2013, установил следующее.

ООО "СтройСпецБетон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) от 23.07.2013 N РНП.13126-13 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГБУ санаторий "Горный воздух" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - государственный заказчик, учреждение).

Решением суда от 04.02.2014, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 07.04.2014, заявленные требования удовлетворены, суд обязал управление исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об обществе. Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях общества признаков недобросовестности, вины в предоставлении недействующей банковской гарантии. Суды сделали вывод о том, что у общества отсутствовала цель уклониться от заключения гражданско-правового договора с государственным заказчиком.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда, постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что суды необоснованно удовлетворили заявленные требования, не исследовали все необходимые доказательства и сделали выводы, которые не соответствуют нормам действующего законодательства. По мнению заявителя, суды неправильно истолковали Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Виновные действия общества правомерно квалифицированы управлением как уклонение общества от заключения контракта, поэтому сведения об обществе правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на кассационную жалобу государственный заказчик просит удовлетворить кассационную жалобу управления, отменить обжалуемые судебные акты и отказать в удовлетворении заявления общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по итогам открытого аукциона N 0321100020013000039, объявленного государственным заказчиком, размещенного на торговой площадке www.sberbank-ast.ru, общество признано победителем, что подтверждается протоколом от 19.04.2013 N 32/2.

30 апреля 2013 года обществом через оператора электронной площадки направлен проект контракта на выполнение работ по капитальному ремонту ограды учреждения, а также обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии от 22.04.2013 N БГ50093111-15/И, выданной ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк".

В целях проверки достоверности представленной заявителем банковской гарантии в ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" государственным заказчиком направлен запрос, в ответ на который ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" сообщило, что банковская гарантия от 22.04.2013 N БГ50093111-15/И им не выдавалась.

30 апреля 2013 года составлен протокол отказа от заключения гражданско-правового договора N 32/3 на выполнение работ по капитальному ремонту ограды учреждения.

15 мая 2013 года государственный заказчик направил сведения в адрес управления для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков. Решением от 29.05.2013 N 06/5343 управление включило общество в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество, не согласившись с решением управления, обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суды сделали вывод о том, что, подав заявку на участие в аукционе, общество выразило свое согласие с условиями контракта; заявитель своевременно обеспечил передачу и проектов контрактов, и банковских гарантий. Суды отклонили довод управления о недобросовестности участника размещения заказа от заключения контракта, поскольку сделали вывод о том, что у общества объективно отсутствовали причины усомниться в подлинности предоставленной банковской гарантии по следующим основаниям. Начиная с 18.06.2012 общество с ограниченной ответственностью "ТрансЛогистика" уже оказывало заявителю услуги по договорам поручительства от 18.06.2012 N ДП-17/06/2012, от 25.06.2012 N ДП-26/06/2012, от 27.06.2012 N ДП-27/06/2012. Обществом услуги по содействию в получении от ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" банковских гарантий также использовались для муниципальных заказчиков в качестве обеспечения исполнения контрактов. При этом муниципальные заказчики признавали банковские гарантии надлежащим обеспечением исполнения контракта и заключали с обществом государственные контракты.

Продолжая работу с агентом ООО "ТрансЛогистика" по оказанию услуг в содействии предоставления банковской гарантии, общество повторно обратилось к данному агенту в целях получения банковской гарантии от 22.04.2013 N БГ50093111-15/И.

То обстоятельство, что банковская гарантия N БГ50093111-15/И, выданная ЗАО "Тихоокеанский Внешторбанк", предоставленная ООО "ТрансЛогистика" обществу в действительности первым не выдавалась, выяснилось 06.05.2012, то есть уже после того, когда ранее на основании других банковских гарантий муниципальные заказчики заключали с обществом государственные контракты.

При этом банковской гарантией ЗАО "Тихоокеанский Внешторбанк" N БГ50093111-15/И обеспечено исполнение гражданско-правового договора N 0321100020013000039-0017298-01, заключенного обществом с учреждением.

В связи с этим государственным заказчиком 06.05.2013, в последний день, без размещения протокола разногласий сформирован протокол N 32/3 отказа от заключения договора. Ответ от ЗАО "Тихоокеанский Внешторбанк", в котором указано, что банковскую гарантию N БГ50093111-15/И от 22.04.2013 оно не предоставляло, государственный заказчик получил 30.04.2013.

Суды установили, что общество незамедлительно связалось с государственным заказчиком и предложило применить другой вид обеспечения в виде денежного обеспечения, так как в данной ситуации это был самый быстрый вид обеспечения договора, и наличие денежных средств на счету общество позволяло произвести данную операцию незамедлительно.

Государственный заказчик указал, что 06.05.2013 - это последний день подписания гражданско-правового договора, что не может повлиять на данную ситуацию.

Также общество обратилось в управление с письмом от 08.05.2013 N 23 с просьбой разобраться в сложившейся ситуации и разрешить заключить договор с государственным заказчиком, так как оно не уклоняется от подписания гражданско-правового договора и ему было не известно до последнего дня о том, что банковская гарантия не выдавалась.

То есть, в день извещения государственным заказчиком о ненадлежащем предоставлении банковской гарантии, общество незамедлительно произвело попытки без привлечения организаций-агентов и посреднических структур направить заказчику денежное обеспечение напрямую.

7 мая 2013 года государственный заказчик отказал обществу в данном вопросе. При этом 26.03.2013 общество уже выполняло работы для учреждения по гражданско-правовому договору от 26.03.2013 N 0321100020013000017-0017298-01.

Претензий со стороны заказчика в адрес исполнителя не поступало. Данное обстоятельство говорит о том, что общество является добросовестным поставщиком и не уклоняется от заключения контрактов.

13 мая 2013 года управление письмом N 06/4763 отказало обществу в рассмотрении вопроса по заключению гражданско-правового договора с ФГБУ санаторий "Горный воздух".

28 мая 2013 года управление вынесло оспариваемое решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков общества, нарушив пункт 13 Положения N 292 в части трехдневного срока, сведения были включены в реестр через 51 календарный день после выявления факта уклонения общества от заключения государственного контракта.

Суды установили, что при выборе ООО "ТрансЛогистика" в качестве агента, общество проявило должную степень заботливости и осмотрительности и, следовательно, не может нести ответственность за недобросовестные действия ООО "ТрансЛогистика".

Узнав о недобросовестности ООО "ТрансЛогистика", заявитель предпринял действия по исправлению сложившейся ситуации, предлагая альтернативные способы обеспечения исполнения обязательств по договору.

Таким образом, в действиях общества признаков недобросовестности, вины в предоставлении недействующей банковской гарантии, а также цели уклониться от заключения гражданско-правового договора не имелось.

Вместе с тем суды не учли следующее.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Таким образом, возможность заключения контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником подписанного проекта контракта и документа об обеспечении его исполнения.

Как установлено частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В силу требований частей 1, 2 статьи 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, включаются в реестр, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов. В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" таким уполномоченным органом является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Таким образом, предоставление обществом заказчику документа, который не является банковской гарантией, не свидетельствует о соблюдении заявителем части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в связи с чем управление правомерно признало его уклонившимся от заключения контракта.

Суд кассационной инстанции признает ошибочными выводы судов о добросовестности общества, ссылавшегося на недобросовестные действия посредника в получении банковской гарантии и отсутствие вины заявителя в представлении банковской гарантии, выдача которой впоследствии не была подтверждена банком. В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, осуществляют ее самостоятельно, на свой риск, связанный, в том числе, со свободой выбора контрагента по сделке. Общество обратилось за выдачей банковской гарантии к посреднической организации. Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству. Направление государственному заказчику ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта не свидетельствует о невозможности подписания контракта по объективным, не зависящим от заявителя, причинам и об отсутствии его вины, принимая во внимание, что доказательства принятия обществом необходимых и достаточных мер для проверки подлинности полученной от посредника банковской гарантии в материалы дела не предоставлены.

Ссылка заявителя на причины использования посреднических услуг для получения названной банковской гарантии, равно как и на надлежащее исполнение других государственных контрактов, не имеет правового значения, поскольку данные обстоятельства не входят в предмет рассмотрения спора по настоящему делу.

Обращение общества по истечении срока для подписания контракта к учреждению о возможности предоставления иного обеспечения исполнения контракта в отсутствие доказательств такого предоставления не свидетельствует об исполнении заявителем предусмотренной Законом о размещении заказов обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что у общества имелась возможность для соблюдения положений Закона о размещении заказов, однако все зависящие от заявителя меры по их соблюдению не приняты, признает общество уклонившимся от заключения государственного контракта, а оспариваемое решение управления - законным и обоснованным.

Следовательно, заявление общества не подлежит удовлетворению.

Таким образом, обжалуемые решение суда и постановление апелляционного суда подлежат отмене, поскольку судами неправильно применены нормы материального права.

В силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Поскольку все обстоятельства по делу судами установлены и не требуется их дополнительного исследования, суд кассационной инстанции считает необходимым, не передавая дело на новое рассмотрение, вынести новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.02.2014 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 по делу N А63-10753/2013 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "СтройСпецБетон" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.М. Денека С.М. Илюшников