Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 июня 2011 г. N Ф08-3330/11 по делу N А61-1970/2010

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 марта 2012 г. N Ф08-388/12 по делу N А61-1126/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Дорогиной Т.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз") (ИНН 2632082700, ОГРН 1062632033760) - Москалёвой В.В. (доверенность от 25.05.2011), Датова С.С. (доверенность от 25.05.2011), Кайтова А.Д. (доверенность от 27.12.2010), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания - Келехсаевой А.Ш. (доверенность от 16.07.2010), Бацазовой З.Р. (доверенность от 29.10.2010), от третьего лица - муниципального унитарного предприятия "Металлист" - Тогузова К.Б. (доверенность от 21.04.2011), Багаевой М.Ф. (доверенность от 17.01.2011), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз") на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011 (судьи Семенов М.У., Марченко О.В., Цигельников И.А.) по делу N А61-1970/2010, установил следующее.

ООО "Кавказрегионгаз" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление, антимонопольный орган) от 20.05.2010 N 01-04/16-03-10 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Металлист" (далее - предприятие, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 30.12.2010 (судья Базиева Н.М.) заявленные требования удовлетворены. Суд установил факт ненадлежащего исполнения предприятием обязанности по оплате поставленного обществом газа, прекращения обществом подачи газа с соблюдением требований Порядка прекращения или ограничения подачи тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 (далее - Порядок N 1), исключающий квалификацию действий общества как нарушение Закона о защите конкуренции.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.04.2011 решение суда отменено, в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в условиях технологической связанности поставки природного газа и выработки тепловой энергии, поставляемой впоследствии абонентам, реализация обществом своего права на прекращение (ограничение) подачи газа организации - неплательщику (предприятию) привело к ущемлению прав и законных интересов иных лиц (абонентов), являющихся добросовестными плательщиками.

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заявитель жалобы указывает, что обязанность по бесперебойному обеспечению теплом добросовестных плательщиков лежит на третьем лице, которое после его извещения обществом о прекращении подачи газа не направило заявителю запрос на предоставление необходимых объемов газа для обеспечения теплом добросовестных плательщиков.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган и третье лицо просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения предприятия о нарушении обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в прекращении поставки газа предприятию, которое в свою очередь поставляет тепловую энергию третьим лицам, управление приняло решение от 20.05.2010 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с неправомерным прекращением поставки природного газа предприятию, которое в свою очередь поставляет тепловую энергию своим потребителям.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало ненормативный акт антимонопольного органа в арбитражный суд.

При рассмотрении дела судебные инстанции установили, что предприятие является хозяйствующим субъектом, основным видом деятельности которого является выработка тепловой энергии. Для выработки тепловой энергии, предприятие в технологическом процессе использует природный газ.

Общество и предприятие заключили договор от 01.11.2008 N 39-3-0806/09, по условиям которого общество обязалось поставлять природный газ в предусмотренных договором объемах, а предприятие - оплачивать поставляемый в его адрес газ в установленном им порядке.

Согласно выставленным обществом счетам-фактурам от 30.11.2009 N 39-3912 и от 31.12.2009 N 39-35515 поставленный во исполнение условий договора природный газ предприятие не оплатило за два периода платежа, что привело к возникновению у него задолженности перед обществом по состоянию на 25.01.2010 в размере 11 385 010 рублей 36 копеек.

28 января 2010 года общество направило в адрес предприятия предупреждения о необходимости погашения задолженности в срок до 14.02.2010 и от 29.01.2010 - о намеченном прекращении поставки газа.

12 февраля 2010 года общество известило третье лицо об ограничении поставки газа с 10 часов 00 минут 15.02.2010.

Письмом от 24.02.2010 N 1-04/657-01 общество сообщило о прекращении поставки газа с 25.02.2010, которую произвело в назначенный срок.

Признавая незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа, суд первой инстанции указал, что в соответствии с пунктом 3.7 договора от 01.11.2008 N 39-3-0806/09 в случае неоднократного (два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставленный газ поставщик имеет право ограничить и (или) прекратить поставку газа покупателю в соответствии с Порядком прекращения или ограничения подачи электроэнергии, тепловой энергии и газа организациям-потребителям, утвержденного постановлением Правительства России от 05.01.1998 N 1 (далее - Порядок N 1). Третье лицо не оспаривает наличие значительной задолженности за поставленный газ перед обществом, а также то, что потребители коммунальных услуг, оказанных предприятием, своевременно оплачивают их стоимость. В материалы дела не представлены доказательства несвоевременной уплаты или неуплаты предприятию денежных средств потребителями услуг, оказанных предприятием. Предприятие не сообщало обществу о наличии добросовестных плательщиков после получения предупреждения об ограничении подачи газа, об отсутствии технической возможности индивидуального отключения недобросовестных абонентов, допустило полное бездействие третьего лица в нарушение условий договора.

Отменяя решение суда и отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, апелляционная инстанция исходила из того, что в условиях технологической связанности поставки природного газа и выработки тепловой энергии, поставляемой впоследствии абонентам, реализация обществом права на прекращение (ограничение) подачи газа организации-неплательщику (в котельные предприятия путем закрытия задвижек на вводе в котельные и установления пломб, о чем свидетельствуют 44 акта об отключении газопотребляющего оборудования) привело в рассматриваемом случае к ущемлению прав и законных интересов иных лиц (абонентов), являющихся добросовестными плательщиками. В момент прекращения поставки газа обществу было известно о наличии таковых.

Указанный вывод подтверждается имеющимися в материалах дела копиями приложений N 3 и 4 к договору поставки газа от 01.11.2009, из которых следует, что основными потребителями коммунальной услуги являются муниципальные средние образовательные школы, детские сады, УПК, ЦБРК (лечебное учреждение), а также жители жилых домов (МКРН БМК). Котельная МУП "Металлист" значится одним из потребителей (порядковый номер 40 Приложения N 4 к договору).

Предприятие является коммерческой организацией, оказывающей услуги теплоснабжения, в том числе осуществляет деятельность по производству тепловой энергии, имеет котельные, через которые обеспечиваются тепловой энергией физические и юридические лица.

Согласно пункту 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Пунктом 1 Порядка N 1 определена последовательность действий энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании пункта 5 статьи 486 и пункта 1 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором).

Согласно пункту 3 Порядка N 1 при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов производится: организацией-потребителем самостоятельно в указанный в предупреждении срок путем сокращения использования этих ресурсов; энергоснабжающей или газоснабжающей организацией путем принудительного ограничения подачи указанных ресурсов. При этом энергоснабжающая или газоснабжающая организация имеет право в присутствии представителей государственного энергетического надзора и организации-потребителя произвести необходимые оперативные переключения в энергетических установках, принадлежащих организации-потребителю, если со своих объектов она не может реализовать принадлежащее ей право ограничения потребления топливно-энергетических ресурсов.

Возобновление подачи топливно-энергетических ресурсов осуществляется на основании соглашения сторон по результатам рассмотрения конфликтной ситуации и мер, принятых организацией- потребителем.

В пункте 6 Порядка N 1 указано, что в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации - потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Из приведенных норм следует, что действующим законодательством предоставлено право энергоснабжающей организации вводить ограничение режима и прекращение потребления, однако при этом установлена обязанность соблюдать определенную процедуру.

Пунктами 171 и 173 постановления Правительства России от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Постановление N 530) также предусмотрено право введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору по инициативе лиц, перед которыми не исполнены обязательства по договору (далее - инициаторы введения ограничения), при условии согласования в письменной форме такого ограничения режима потребления с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного потребителя, и которая, в свою очередь, обязана согласовать вводимое ограничение режима потребления со смежной сетевой организацией, если это предусмотрено соглашением между ними.

В случае если такое ограничение режима потребления применяется по отношению к лицам, владеющим объектами электросетевого хозяйства, не являющимся сетевыми организациями, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителей, надлежащим образом исполняющих свои обязательства по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, указанные лица обязаны предпринять все необходимые действия для поставки электрической энергии таким потребителям в установленном договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) объеме и нести ответственность за невыполнение таких действий (в том числе за убытки, возникшие вследствие невыполнения таких действий у потребителей, надлежащим образом исполняющих свои обязательства по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией) (пункт 173 Постановления N 530).

В случае если такое ограничение режима потребления применяется по отношению к лицам, владеющим объектами электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителей, надлежащим образом исполняющих свои обязательства по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, указанные лица обязаны предпринять все необходимые действия для поставки электрической энергии таким потребителям в установленном договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) объеме.

Суд первой инстанции проверил соблюдение обществом требований Порядка N 1 при прекращении подачи предприятию газа и установил их соблюдение в полном объеме, что предприятие мер к погашению задолженности или к ее реструктуризации, отсрочке ее оплаты не принимало, о наличии добросовестных потребителей общество не извещало, объемы газа, необходимые для обеспечения теплоснабжения добросовестных потребителей у общества не запрашивало, не извещало общество об отсутствии технической возможности индивидуального отключения недобросовестных абонентов. Суд также указал, что управление и предприятие не представили доказательства нарушения обществом установленного порядка, сослался при этом на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.03.2005 N 10998/04, в силу которой именно организация-потребитель обязана принять меры к бесперебойному поступлению топливно-энергетических ресурсов потребителям, не имеющим задолженности.

Исследовав и оценив совокупность этих обстоятельств, суд первой инстанции указал, что вызванное неисполнением предприятием договорных обязательств прекращение поставки газа, повлекшее тем самым нарушение прав граждан, которые не имели задолженности по оплате коммунальных платежей, не является основанием для вывода о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие), перечисленные в пунктах 1 - 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Однако при этом суд первой инстанции не учел имеющиеся в материалах дела доказательства, исследованные и оцененные апелляционной инстанцией, правильно применившей к ним положения пункта 7 Порядка N 1, определяющего, что не подлежит ограничению ниже аварийной (технологической) брони или прекращению подача топливно-энергетических ресурсов организациям, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Приложения N 6 к Постановлению N 530 установлено, что медицинские учреждения и учреждения социального обеспечения включены в перечень потребителей электрической энергии (отдельных объектов), ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается.

Порядок N 1 является льготным и распространяется на организации-потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно-коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен (пункт 2 Порядка N 1).

Следовательно, суд апелляционной инстанции правильно учел при рассмотрении дела определенные указанными правовыми нормами особенности ограничения (отключения) подачи топливно-энергетических ресурсов (тепловой энергии и газа) газоснабжающей организацией, поскольку прекращение поставки коммунального ресурса третьему лицу произведено обществом без учета факта ее потребления медицинским учреждением, детскими дошкольными учреждениями, среднеобразовательными школами.

Довод общества об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих отсутствие у него технологической возможности введения ограничения потребления электроэнергии в отношении потребителя при соблюдении прав третьих лиц и непринятии предприятием мер для сообщения обществу таких сведений, отклоняется как противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам и не основанный на нормах права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители общества не отрицали, что при полном ограничении режима потребления электроэнергии потребителем у общества отсутствовала техническая возможности подключения добросовестных потребителей к другим источникам электроэнергии. О принятии мер к возникновению такой возможности какие-либо доказательства в материалах дела отсутствуют.

Установив, что от объектов газоснабжающего хозяйства предприятия потребителя запитаны детские дошкольные учреждения, среднеобразовательные школы, медицинские учреждения, ограничение режима потребления которых ниже аварийной брони не допускается, а также энергопринимающие устройства населения и других потребителей, надлежащим образом исполняющих обязанности по оплате электроэнергии, суд апелляционной инстанции правильно учел отсутствие у участников спорных отношений реальных возможностей (механизмов), обеспечивающих индивидуальное ограничение режима потребления потребителей-неплательщиков в условиях функциональной и технологической связанности процессов выработки, передачи, сбыта и потребления электроэнергии, обоснованно отказав обществу в удовлетворении требования.

Реализация сбытовыми и сетевыми организациями предоставленного им права на прекращение (ограничение) подачи электроэнергии организации-неплательщику не должна приводить к ущемлению прав и законных интересов иных лиц и влечь социально опасные последствия. Иной подход к применению указанного способа защиты имущественных интересов может привести к причинению вреда, несоизмеримого с потерями сбытовой организации в рамках обязательственных (договорных) отношений с конкретным неплательщиком (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.03.2011 N ВАС-2107/11).

Следовательно, выводы апелляционной инстанции об отсутствии у общества охраняемых законом прав и интересов с учетом особенностей отключения (ограничения) подачи коммунального ресурса, установленных для определенных категорий конечных потребителей, в рассматриваемом случае основаны на правильном применении норм права к установленным по делу фактическим обстоятельствам, соответствующим имеющимся в материалах дела доказательствам.

Основания для отмены или изменения обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьями 102, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная обществом государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011 по делу N А61-1970/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" излишне уплаченную в федеральный бюджет государственную пошлину по платежному поручению от 29.04.2011 N 4389 в размере 1 тыс. рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Т.Н. Дорогина Л.А. Трифонова