Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 октября 2011 г. N Ф08-5974/11 по делу N А32-24063/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Афониной Е.И. и Улько Е.В., при участии в судебном заседании от истца - федерального бюджетного учреждения "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному федеральному округу" (ИНН 6168054889, ОГРН 1046168000020) - Бакина И.И. (доверенность от 03.10.2011), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ТЭПэнерго" (ИНН 7701183130, ОГРН 1027739561662) - Пурима В.Р. (генеральный директор), Белозерского Е.В. (доверенность от 25.01.2011), рассмотрев кассационную жалобу федерального бюджетного учреждения "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному федеральному округу" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2011 (судья Непранов Г.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 (судьи Ванин В.В., Величко М.Г., Еремина О.А.) по делу N А32-24063/2009, установил следующее.

ФБУ "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному федеральному округу" (далее - центр) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "ТЭПэнерго" (далее - общество) о расторжении государственного контракта от 28.11.2007 N 106/5.5-13 (далее - контракт от 28.11.2007) и взыскании с общества 9 684 444 рублей, в том числе 8 550 тыс. рублей убытков в виде выплаченного аванса и 1 134 444 рублей неустойки (уточненные требования).

Иск мотивирован тем, что истец утратил интерес к исполнению контракта в связи с существенным нарушением ответчиком сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2010 в иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2010 решение от 11.01.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд. Суд кассационной инстанции указал на то, что суд первой инстанции не оценил доводы заказчика об извещении подрядчиком центра о невозможности выполнить работы в срок в связи с неполучением исходных данных, необходимых для выполнения работ, указав перечень этих данных, после истечения срока выполнения работ, установленного контрактом; вывод суда первой инстанции о продолжении действия договора сделан без учета норм статей 425, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации; суд первой инстанции также не выяснил, возможно ли использование истцом результатов выполненной ответчиком работы, в том числе с учетом того, что, как признает ответчик, истец не предоставил ему исходных данных.

При новом рассмотрении дела общество предъявило встречный иск о взыскании с центра 2 654 287 рублей долга за выполненные работы по контракту от 28.11.2007, который принят судом для рассмотрения совместно с первоначальным.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011, в удовлетворении первоначального иска центра к обществу отказано. По встречному иску с центра в пользу общества взыскано 2 654 587 рублей долга и 36 271 рубль 43 копейки возмещения расходов на оплату государственной пошлины. Суды пришли к выводу, что нарушение обществом (подрядчиком) сроков выполнения работ явилось следствием действий центра (заказчика), не предоставившего ответчику необходимые исходные данные. Выполненные работы могут быть использованы при проектировании и строительстве объекта, аналогичного рассматриваемому, на любом земельном участке. Удовлетворяя встречный иск, суды исходили из превышения стоимости фактически выполненных обществом работ суммы полученного им от центра аванса. Суд апелляционной инстанции в мотивировочной части постановления от 28.06.2011 указал, что с центра в пользу общества надлежит взыскать 2 654 287 рублей, сумма 2 654 587 рублей обозначена в решении от 01.03.2011 в результате технической ошибки.

В кассационной жалобе центр просит отменить решение от 01.03.2011 и постановление от 28.06.2011, иск центра удовлетворить. По мнению заявителя, суд первой инстанции не принял во внимание позицию центра и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, а также не учел, что в статье 759 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствует понятие исходных данных, в контракте от 28.11.2007 эти данные не конкретизированы, а подрядчик, осуществляя постоянную профессиональную деятельность в области проектирования, осведомлен об объеме исходных данных, необходимых для осуществления конкретных проектных работ. В нарушение статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не предупредил заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в срок. Ответчик представил результат частично выполненных работ более чем через восемь месяцев после истечения сроков выполнения работ по контракту, тем самым существенно нарушив его условия, что в силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для расторжения договора по требованию одной из сторон. Если бы заказчик в условиях открытого конкурса указал более продолжительный срок, вероятно, поступило бы большее количество заявок и, возможно, был бы другой победитель. В письме от 28.06.2010 N 554/1.1-33 центр предоставил суду доводы, поясняющие, почему заказчик не воспользовался и не может воспользоваться результатами частично выполненных работ, однако названное доказательство не было учтено. Суд апелляционной инстанции сделал неверный вывод о том, что к данному спору не подлежит применению статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем имеются основания расторжения контракта в судебном порядке на основании части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку имело место существенное нарушение условий контракта от 28.11.2007, центр правомерно не принял представленный подрядчиком результат работ.

В судебном заседании представитель центра поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы, представили отзыв на кассационную жалобу, просили судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 4 октября 2011 года до 11 октября 2011 года.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты в части удовлетворения требований общества надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, центр (государственный заказчик) и общество (подрядчик) заключили контракт от 28.11.2007 (т. 1, л. д. 11 - 15) на выполнение работ по разработке проектной документации для строительства комплекса по термической переработке твердых бытовых отходов.

В соответствии с названным контрактом общество приняло на себя обязанность выполнить по заданию центра работы по разработке проектной документации для строительства комплекса по термической переработке твердых бытовых отходов, передать полученные при выполнении работ результаты и отчитаться об оказанных работах в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, а центр - принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1.2 контракта от 28.11.2007 подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные контрактом, в соответствии с утвержденным техническим заданием (приложение N 1). Пунктом 1.4 контракта от 28.11.2007 установлены сроки выполнения работ: начало работ - декабрь 2007 года, окончание работ - май 2008 года.

Цена выполняемых работ составляет 34 200 тыс. рублей, включая налог на добавленную стоимость. Цена включает в себя все затраты, издержки, вознаграждение и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта (пункт 3.1 контракта от 27.11.2007).

Во исполнение контракта от 27.11.2007 центром платежными поручениями от 19.12.2007 N 1875, от 17.12.2007 N 2989, от 21.12.2007 N 327, от 26.12.2007 N 78, от 20.12.2007 N 163 (т. 1, л. д. 21 - 25) уплачен подрядчику аванс в сумме 8 550 тыс. рублей.

В письме от 05.05.2008, полученным заказчиком 14.07.2008, подрядчик уведомил заказчика о необходимости предоставить исходные данные и материалы для разработки рабочего проекта (с утверждаемой частью) строительства тепловой электростанции для термической переработки бытовых отходов в г. Краснодаре. Одновременно подрядчик представил заказчику для подписания акт о выполненных работах (оказанных услугах) по контракту от 28.11.2007, в котором указал, что настоящим актом просит считать завершенной работу по 1 этапу контракта. Подрядчик также представил справку об объемах выполненных проектно-конструкторских работ по спорному контракту, согласно которой по состоянию на 17.10.2008 подрядчиком выполнена часть работ на общую сумму 15 352 766 рублей. Работы выполнены не в полном объеме из-за отсутствия исходных данных и материалов.

Центр не подписал представленный подрядчиком акт о выполненных работах, в 10-дневный срок не направил обществу мотивированный отказ от подписания акта.

15 октября 2008 года центр направил обществу претензию (т. 1, л. д. 26) с требованием о предоставлении в срок до 01.11.2008 результатов работ по контракту от 28.11.2007, либо возвратить авансовый платеж в размере 8 550 тыс. рублей. Подрядчик аванс не возвратил, заявил о приостановлении выполнения работ по контракту в связи с непредставлением заказчиком исходных данных и материалов.

В сопровождении письма от 05.02.2009 N МЭ-21/09 подрядчик направил заказчику 5 томов выполненной технической документации в одном экземпляре и указал, что остальные три экземпляра 5-ти томов выполненной ответчиком технической документации будут направлены истцу после возврата им одного экземпляра подписанного акта N 4 приемки-сдачи выполненных работ, накладной от 05.02.2009 N 6 и оплаты дополнительной суммы 11 204 287 рублей согласно справке о выполненных проектно-конструкторских работах.

Заказчик акт выполненных работ не подписал, дополнительную оплату не произвел, полученную техническую документацию возвратил ответчику.

Поскольку подрядчик добровольно возврат полученного от истца аванса не произвел, заказчик обратился в суд с иском.

Подрядчик предъявил встречный иск о взыскании с заказчика задолженности в сумме разницы между стоимостью работ, выполненных подрядчиком до получения извещения заказчика об отказе от исполнения договора, и суммой полученного от заказчика аванса.

В силу части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Суды установили, что обществом исполнены работы частично. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской центр не доказал наличие существенных нарушений обществом условий контракта, а также того, что нарушение сроков выполнения работ обществом повлекло для центра невозможность достижения цели контракта.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что если бы заказчик в условиях открытого конкурса указал более продолжительный срок, вероятно, поступило бы большее количество заявок и, возможно, был бы другой победитель, не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, так как названный довод основан на предположениях и не свидетельствует о причинении ответчиком в результате нарушения сроков исполнения обязательств такого ущерба истцу, в результате которого истец в значительной степени лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении контракта от 28.11.2007.

На день разрешения спора судом первой инстанции ни градостроительный план земельного участка, ни результаты инженерных изысканий центром обществу предоставлены не были.

В соответствии с частью 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации обязанность по предоставлению проектировщику градостроительного плана земельного участка, результатов инженерных изысканий лежит на заказчике. В соответствии с пунктом 5.14.2 приложения N 1 (т. 1, л. д. 19) к контракту от 28.11.2007 материалы инженерных изысканий должны быть выданы проектировщику во время разработки проектно-сметной документации.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не совершение кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, является просрочкой кредитора.

В соответствии с частью 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При таких обстоятельствах основания для применения к обществу мер гражданско-правовой ответственности за несвоевременное исполнение обязательств по договору от 28.11.2007 отсутствуют.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что в нарушение статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации общество не уведомило центр о наличии препятствий для своевременного выполнения работ, неприменении судами названной нормы права, надлежит отклонить, так как обязанность по предоставлению обществу проектной документации лежит на центре в силу статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и приложения N 1 к договору от 28.11.2007, о соответствующих последствиях центр должен был знать.

Вместе с тем суды не исследовали вопрос о потребительской стоимости работ, частично выполненных обществом по контракту от 28.11.2007 и не принятых центром.

Согласно рекомендациям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", и нормам статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимым доказательством потребительской ценности и факта приемки выполненных работ является документ, подписанный заказчиком.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания требований по иску и возражений возложено на сторону, их заявляющую.

Общество, заявляя встречный иск, ссылаясь на акты выполненных работ, не подписанные центром, должно доказать их потребительскую ценность для последнего. В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции со ссылкой на пояснения общества о том, что выполненные работы могут быть использованы центром, с учетом не достижения результата, определенного договором от 28.11.2007, без оценки произведенных обществом затрат, нельзя признать обоснованным.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции надлежит учесть изложенное и, правильно применив нормы права, разрешить спор.

В соответствии со статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу N А32-24063/2009 в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "ТЭПэнерго" (ИНН 7701183130, ОГРН 1027739561662) отменить, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В остальной части решение от 01.03.2011 и постановление от 28.06.2011 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.И. Афонина Е.В. Улько