Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 октября 2011 г. N Ф08-6069/11 по делу N А61-1847/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н., Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Пилюшенко В.С. (доверенность от 01.04.2011), Олейниковой Н.Г. (доверенность от 31.03.2011), Фидарова А.И. (доверенность от 31.03.2011), Москвитина О.А. (доверенность от 29.04.2011), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания - Келехсаевой А.Ш. (доверенность от 16.07.2010), Дзеранова Ш.Г. (доверенность от 19.06.2009), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ТВИНГО телеком" - Дзиова И.Э. (доверенность 07.10.2008), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу N А61-1847/2010 (судьи Белов Д.А., Мельников И.М., Афанасьева Л.В.), установил следующее.

ОАО "Южная телекоммуникационная компания" (далее - ОАО "ЮТК", общество) в лице Северо-Осетинского филиала обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее - управление) о признании незаконными решения и предписания от 09.07.2010 по делу N 01-04/20-04-10 о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "ТВИНГО телеком".

Решением суда от 28.12.2011 (судья Базиева Н.М.) признано недействительным, несоответствующим Закону о защите конкуренции решение управления и выданное на его основании предписание от 09.07.2010 по делу N 01-04/20-04-10. Суд пришел к выводу, что управление не доказало, что ОАО "ЮТК" уклонялось от заключения договора или понуждало ООО "ТВИНГО телеком" заключить договор на невыгодных для него условиях. Не подтвержден вывод антимонопольного органа о доминирующем положении общества на товарном рынке предоставления объектов инженерной инфраструктуры для строительства и эксплуатации линий связи. Суд не усмотрел в действиях ОАО "ЮТК" признаков злоупотребления доминирующим положением.

Определением апелляционной инстанции от 23.05.2011 произведена замена ОАО "ЮТК" на его правопреемника ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком".

Постановлением апелляционной инстанции от 30.06.2011 отменено решение суда от 28.12.2011, отказано в удовлетворении заявления общества. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание не нарушают права и законные интересы ОАО "ЮТК". Признаны правомерными выводы управления о навязывании обществом ООО "ТВИНГО телеком" заключения договора предоставления услуг по предоставлению доступа к технологическим ресурсам и необоснованности требования от ООО "ТВИНГО телеком" получить новые технические условия.

ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда. Податель жалобы указывает, что суд апелляционной инстанции допустил грубые нарушения норм материального и процессуального права и сделал выводы, противоречащие обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Суд апелляционной инстанции неправомерно восстановил пропущенный управлением срок подачи апелляционной жалобы. По мнению общества, решение и предписание незаконны и недействительны, поскольку факт доминирования ОАО "ЮТК" не подтвержден управлением, оно не проводило анализ рынка состояния конкуренции при рассмотрении дела. Представленный в дело аналитический ответ недостоверен и проведен с грубейшими нарушениями законодательства о конкуренции. Суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о наличии у общества доминирующего положения на товарном рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи "узел доступа (точка присоединения) к сети передачи данных". ОАО "ЮТК" не навязывало заключение договора. Вменяемое обществу бездействие отсутствовало. Невозможность использования ООО "ТВИНГО телеком" оборудования без прокладки соединительной линии не обязывает ОАО "ЮТК" безвозмездно предоставлять свои технологические ресурсы. Заключенный с ООО "ТВИНГО телеком" договор на размещение кабельного имущества не предполагает выполнение обществом каких-либо технологических операций. ОАО "ЮТК" не обязано предоставлять свою собственность (линейно-кабельные сооружения, далее - ЛКС) в пользование кому бы то ни было, иначе как по собственному желанию, что исключает возможность квалификации действий общества по препятствованию в размещении кабелей в качестве злоупотребления доминирующим положением или какого-либо правонарушения в принципе. Технические условия имеют временный характер, возможность прокладки дополнительных кабелей ограничена предельной суммой диаметров проложенных кабелей, составляющей 68 мм. Предписание является неисполнимым, что означает его недействительность.

В отзывах на кассационную жалобу управление и ООО "ТВИНГО телеком" считают обжалуемое постановление апелляционной инстанции законным и обоснованным и просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Управление в отзыве указывает, что аналитический отчет, по итогам которого ОАО "ЮТК" признано занимающим доминирующее положение на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи "узел доступа (точка присоединения) к сети передачи данных", исследован при рассмотрении дела N А61-1914/2010 на соответствие Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108. Аналитический отчет составлен в момент рассмотрения дела. Данное обстоятельство исследовалось в суде первой инстанции. Представители ОАО "ЮТК" подтвердили на заседании комиссии оставление письма ООО "ТВИНГО телеком" от 10.02.2010 N 15 без ответа (абзац 10 страницы 10 решения управления). Общество продолжало в завуалированной форме навязывать в качестве услуги организацию соединительной линии, но в виде другого наименования договора, который, по сути, есть ничто иное, как возмездное оказание ОАО "ЮТК" услуги по организации соединительных линий между оборудованием сторонних операторов связи, оборудования которых размещены на площадях общества. Действующим законодательством и договором аренды с ООО "ТВИНГО телеком" не предусмотрена обязанность последнего заключать с ОАО "ЮТК" отдельные и дополнительные договоры на размещение соединительных линий для организации присоединения к магистральным сетям сторонних операторов связи. Соединительные и другие кабельные линии, предназначенные для обслуживания оборудования ООО "ТВИНГО телеком", не могут быть вынесены за пределы технологических площадей общества, на которых размещено оборудование ООО "ТВИНГО телеком". ОАО "ЮТК" навязывало ООО "ТВИНГО телеком" платную услугу, в которой последнее не заинтересовано, злоупотребляло своим доминирующим положением, тем самым ущемляло интересы ООО "ТВИНГО телеком" и создавало препятствия в осуществлении им предпринимательской деятельности. ОАО "ЮТК" не сообщило ООО "ТВИНГО телеком" о заполнении ЛКС кабелями, эти доводы появились только в кассационной жалобе. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия неоднократно откладывала рассмотрение дела для представления заявителем доказательств отсутствия технической или экономической возможности прокладки кабеля в ЛКС в соответствии с выданными обществом ТУ, однако такие доказательства не представлены. Доводы о неисполнимости предписания противоречат письму общества от 14.07.2011 N РФ09.08.1/05.01.1-84 о его исполнении.

ООО "ТВИНГО телеком" в отзыве настаивает на том, что общество не представило доказательства необходимости получения новых технических условий для завершения строительства, проектная документация на которое прошла обязательное согласование, в том числе с учетом технических условий, послуживших основанием для проектирования и разработки такой проектной документации. После получения положительного заключения экспертизы, именно утвержденный проект, а не технические условия, является основанием для строительства. До 2010 года ОАО "ЮТК" выдавало разрешения на производство работ в ЛКС без учета сроков действия ранее выданных ТУ. Суждение общества о том, что возможность прокладки дополнительных кабелей ограничена предельной суммой диаметров проложенных кабелей, составляющей 68 мм, противоречит здравому смыслу. С апреля 2009 года по апрель 2010 года ОАО "ЮТК" оставило без ответа 18 обращений. Заявления общества о неисполнимости предписания сделаны без учета того, что ООО "ТВИНГО телеком" ничего нового не проектирует, а лишь завершает строительство по ранее согласованному с ним проекту, при разработке которого учтены все вопросы по "заполняемости" кабельканалов и "негативным последствиям" от прокладки кабелей ООО "ТВИНГО телеком" в каналах общества. Решение ОАО "ЮТК" о создании препятствий для дальнейшего развития бизнеса ООО "ТВИНГО телеком" принято в результате растущей конкуренции со стороны ООО "ТВИНГО телеком".

ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" представило возражения на отзывы управления и ООО "Твинго телеком" и дополнения к ним.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, в возражениях на отзывы управления и ООО "Твинго телеком".

Представители управления и ООО "ТВИНГО телеком" в судебном заседании просили постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 10.10.2011, после завершения которого судебное заседание продолжено с участием представителей участвующих в деле лиц.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, ООО "ТВИНГО телеком" обратилось в управление с заявлением о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения заявления управление вынесло решение от 09.07.2010, которым признало нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия общества, выразившиеся:

- в навязывании ООО "ТВИНГО телеком" заключения договора на предоставление услуг по предоставлению доступа к технологическим ресурсам/услуг по предоставлению технологических ресурсов, совершении бездействий по оставлению без ответов обращений ООО "ТВИНГО телеком" об организации соединений между его оборудованием и оборудованиями ЗАО "Синтерра" и ОАО "Ростелеком";

- в необоснованном требовании получения ООО "ТВИНГО телеком" новых технических условий, осуществлении бездействий на обращения ООО "ТВИНГО телеком" о прокладке ВОК в ЛКС.

Обществу выдано предписание от 09.07.2010 о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Общество, не согласившись с решением и предписанием, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Кассационная инстанция считает, что доводы жалобы в части необоснованного восстановления судом апелляционной инстанции срока апелляционного обжалования не подлежат удовлетворению. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2010 N 6-П применительно к заявлениям о пересмотре судебных актов в порядке надзора, изложена правовая позиция, согласно которой восстановление пропущенного срока на подачу заявления не исключает возможности прекращения начатого производства при последующем рассмотрении дела, если будет установлено что основания для восстановления срока отсутствовали. Требование о восстановлении пропущенного процессуального срока может являться злоупотреблением правом на судебную защиту, если для этого отсутствуют объективные основания или к моменту заявления такого требования прошел определенный - разумный по своей продолжительности - период. Из смысла постановления следует, что именно в таких случаях производство по заявлению (жалобе) может быть прекращено, несмотря на предшествующее восстановление процессуального срока.

Гарантией для лиц, не реализовавших по уважительным причинам свое право на совершение процессуальных действий в установленный срок, является институт восстановления процессуальных сроков, предусмотренный статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой пропущенный процессуальный срок может быть восстановлен по ходатайству лица, участвующего в деле; такое ходатайство подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие, рассматривается в судебном заседании без извещения лиц, участвующих в деле, и его разрешение предшествует осуществлению соответствующего процессуального действия за пределами пропущенного срока.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не устанавливает каких-либо критериев для определения уважительности причин пропуска процессуальных сроков, следовательно, данный вопрос решается с учетом обстоятельств дела по усмотрению суда, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изучив представленные документы и материалы дела, суд апелляционной инстанции признал причину пропуска управлением срока подачи апелляционной жалобы уважительной, при этом не выявил в его действиях злоупотребления правом на судебную защиту, и на этом основании восстановил пропущенный процессуальный срок. Доводы, указанные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, ООО "ТОТАЛнет" (правопреемником которого является ООО "ТВИНГО телеком") заключило с обществом договор аренды от 29.04.2008 N 206-08СОФ нежилых помещений, согласно которому общество передало во временное владение и пользование за плату нежилые помещения, в том числе нежилое помещение N 17 на 2 этаже в здании, расположенном по ул. Кирова, 47 в г. Владикавказе.

Согласно пункту 11.5 данного договора объект аренды используется арендатором для размещения и эксплуатации оборудования, согласно перечню N 5 к договору.

ООО "ТВИНГО телеком" в письмах от 10.02.2010 N 15 и от 10.03.2010 N 27 просило ОАО "ЮТК" организовать некоммутируемое транзитное соединение в здании ВЛТЦ АМТС (Кирова,47,) с оборудованием ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Синтерра"; затем в письме от 29.03.2010 N 41 просило вместо указанной в письмах 10.02.2010 N 15 и от 10.03.2010 N 27 услуги предусмотреть соединение оптическим кабелем.

Общество направило в адрес ООО "ТВИНГО телеком" электронную версию проекта договора на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования. В письме от 01.04.2010 N 44 ООО "ТВИНГО Телеком" просило направить ему проект договора на бумажном носителе, а также действующий перечень услуг, предоставляемых ОАО "ЮТК" операторам связи и другим юридическим лицам. ОАО "ЮТК" 05.04.2010 направило проект договора на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования. Договор подписан обществом и ООО "ТВИНГО телеком" 04.08.2010, однако до этого ООО "ТВИНГО телеком" обратилось в управление с жалобой на действия ОАО "ЮТК", полагая, что ими навязываются платные услуги, в которых ООО "ТВИНГО телеком" не заинтересовано, ущемляются интересы такого лица, а также создаются препятствия в осуществлении ООО "ТВИНГО телеком" предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта понуждения ООО "ТВИНГО телеком" к заключению с обществом договора от 04.08.2010 N 256-10СОФ (инициатором его заключения явилось само ООО "ТВИНГО телеком"), а также факта уклонения общества от заключения договора (оно в разумные сроки направило ответы на письма ООО "ТВИНГО Телеком" от 10.02.2010 N 15 и от 10.03.2010 N 27, а письмом от 01.04.2010 ООО "ТВИНГО телеком" подтвердило, что в полученной им электронной версии проекта договора предложено организовать соединение его оборудования с оборудованием ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Синтерра" на территории ВМТТУС, что соответствует требованиям, изложенным в ранее направленных письмах N 15 и 27). Договор подписан обществом и ООО "ТВИНГО телеком" 04.08.2010 без разногласий, предусматривает оказание услуги по размещению кабельного имущества, обеспечению сохранности кабельного имущества и отсутствия к нему доступа посторонних лиц. Договор исполняется в рассматриваемый период времени, его заключение не противоречит части 1 статьи 421 и статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации. Во исполнение данного договора общество предоставило свои технологические ресурсы для прокладки линий связи, между оборудованием ООО "ТВИНГО телеком", ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Синтерра" размещены 35 и 60 м оптического кабеля, услуга оказывается реально, она не охватывается договором аренды нежилых помещений.

Между тем, как правильно указал суд апелляционной инстанции, суд первой инстанции не учел следующее.

Исходя из содержания статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Операторы сети общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В статье 6 Закона о связи установлены правила по организации деятельности, связанной с размещением сооружений и средств связи. В пункте 1 статьи 6 Закона о связи закреплено, что при градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи. В пункте 5 данной статьи определено, что операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в ЛКС связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Пунктом 27 статьи 2 Закона о связи предусмотрено, что сооружения связи - это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе ЛКС связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи. В пункте 33 данной статьи указано, что услуга присоединения - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила), точка присоединения это совокупность средств связи, входящих в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.

Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи (далее - договор о присоединении) и с соблюдением требований, установленных правилами (пункт 8 Правил).

Договором о присоединении (помимо иных положений) должны быть, в том числе предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, указанные в разделе IV Правил (пункт 15 Правил).

В соответствии с пунктом 16 Правил услуга присоединения включает в себя: согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика; монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения; присоединение сети связи.

Таким образом, в процессе присоединения сетей связи сторонних операторов организуется точка присоединения, включающая в себя оборудование обоих операторов связи, и соединительные линии, с помощью которых организуется физическое подключение оборудования. Соединение между оборудованием операторов связи является составной частью точки присоединения, организуемой этими операторами в целях присоединения и взаимодействия сетей электросвязи, и не отделимо от точки подключения.

Средства связи ООО "ТВИНГО телеком" размещены по адресу: г. Владикавказ, ул. Кирова, 47 - технологическая площадка общества - на основании договора от 29.04.2008 N 206-08СОФ, в соответствии с которым общество предоставило ООО "ТВИНГО телеком" в аренду нежилые помещения для размещения и эксплуатации оборудования, предназначенного для оказания услуг связи. Как следует из материалов дела, ООО "ТВИНГО телеком" просило присоединения оптическим кабелем к оборудованию ЗАО "Синтерра" и ОАО "Ростелеком", размещенному по тому же адресу на одной технологической площадке общества.

Суть такого соединения состоит в том, что сторонние операторы связи, оборудование которых (или одного из них) размещено на одной технологической площадке общества, в целях присоединения сетей связи прокладывают между своим оборудованием линии связи, и в данном случае операторы связи только согласуют с обществом способ и трассу прокладки соединительных линий.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание доводы управления и ООО "ТВИНГО телеком" о том, что общество, предложив заключить договор на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования, в завуалированной форме навязывало в качестве услуги организацию соединительных линий между оборудованием сторонних операторов связи, оборудования которых размещены на площадях общества. Для размещения и эксплуатации оборудования, предназначенного для оказания услуг связи, между ООО "ТВИНГО телеком" и обществом заключен договор от 29.04.2008 N 206-08СОФ аренды нежилых помещений. Соответствующие условия предусмотрены в договорах общества с ЗАО "Синтерра" и ОАО "Ростелеком". Соединительные и другие кабельные линии, предназначенные для обслуживания оборудования ООО "ТВИНГО телеком", не могут быть вынесены за пределы технологических площадей общества, на которых размещено оборудование ООО "ТВИНГО телеком", ЗАО "Синтерра" и ОАО "Ростелеком".

Суд апелляционной инстанции указал, что антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что ОАО "ЮТК" при присоединении сторонних операторов между собой навязывало ООО "ТВИНГО телеком" платную услугу, в которой последнее не заинтересовано, злоупотребляло своим доминирующим положением, тем самым ущемляло интересы ООО "ТВИНГО телеком" и создавало препятствия в осуществлении им предпринимательской деятельности.

Раздел IV Правил устанавливает, что существенные условия присоединения сетей электросвязи включают в себя технические, экономические и информационные условия.

Технические условия присоединения сетей электросвязи должны содержать: уровни присоединения; местонахождение точек присоединения каждого уровня присоединения сетей электросвязи; технические параметры точек присоединения сетей электросвязи; объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи и их распределение между операторами сетей связи; порядок пропуска трафика по сетям электросвязи; порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи; порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи; порядок принятия мер по обеспечению устойчивого функционирования сетей связи, в том числе в чрезвычайных ситуациях.

При этом технические условия присоединения сетей электросвязи, в том числе технические параметры точек присоединения сетей электросвязи, объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи и их распределение между операторами сетей связи, порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи, порядок принятия мер по обеспечению устойчивого функционирования сетей связи, в том числе в чрезвычайных ситуациях - являются существенными условиями договора о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требование общества о получении ООО "ТВИНГО телеком" новых технических условий связано с истечением срока действия ранее выданных технических условий, заявителем не согласовано проведение работ ООО "ТВИНГО телеком" в ЛКС общества в связи с истечением срока действия технических условий.

Между тем, как правильно указал суд апелляционной инстанции, из ответа общества от 25.01.2010 N Ф09.24/06.1-070 на неоднократные обращения ООО "ТВИНГО телеком" следует, что в результате проведенного анализа представленных обществом технических условий, общество пришло к выводу об их выполнении. В этом же письме указано, что ООО "ТВИНГО телеком" необходимо получить новые, более детализированные технические условия для проведения работ по дальнейшей прокладке оптического кабеля в телефонной канализации общества. Однако обоснование такого требования отсутствует как в самом письме, так и в материалах дела.

Заявитель не представил ни управлению, ни судебным инстанциям документальные доказательства отсутствия технической или экономической возможности прокладки кабеля ООО "ТВИНГО телеком" в ЛКС в соответствии с выданными обществом техническими условиями, и не опроверг доводы ООО "ТВИНГО телеком" о том, что оно лишь завершает строительство по ранее согласованному с ОАО "ЮТК" проекту, при разработке которого учтены все вопросы по "заполняемости" кабельканалов" и "негативным последствиям" от прокладки кабелей ООО "ТВИНГО телеком" в каналах общества. После получения положительного заключения экспертизы, именно утвержденный проект, а не технические условия, является основанием для строительства. Согласование новых технических условий для продолжения дальнейшей прокладки оптического кабеля на основании утвержденного проекта, получившего положительное заключение экспертизы, общество осуществляет на возмездной основе.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал правильным вывод антимонопольного органа о необоснованности требования получения ООО "ТВИНГО телеком" новых технических условий, результатом чего явилось препятствие со стороны общества в прокладке ВОК ООО "ТВИНГО телеком" в ЛКС общества.

Общество в кассационной жалобе ссылается на то, что суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о наличии у общества доминирующего положения на товарном рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи "узел доступа (точка присоединения) к сети передачи данных". Анализ рынка проведен с грубейшими нарушениями законодательства о конкуренции.

При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке, арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32).

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции (абзац первый на станице 10 решения суда), в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ОАО "ЮТК" занимало доминирующее положение на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи "узел доступа (точка присоединения) к сети передачи данных". Это обстоятельство ОАО "ЮТК" не оспаривало.

Признавая при этом проведенный управлением анализ оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке ненадлежащим доказательством, суд первой инстанции полагал, что управление неправильно определило временной интервал (должен быть 2009 год, а управление рассматривало взаимоотношения сторон за 2010 год), не учло статью 6 Закона о связи о различных способах прокладки линий связи (в том числе путем использования зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог), не подтвердило невозможность замены прокладки линий связи в ЛКС ОАО "ЮТК", тем самым неправильно определило продуктовые границы товарного рынка, неверно определило круг хозяйствующих субъектов - участников товарного рынка и долю ОАО "ЮТК" на нем.

Между тем суд первой инстанции не учел, что соединительные и другие кабельные линии, предназначенные для обслуживания оборудования ООО "ТВИНГО телеком", не могут быть вынесены за пределы технологических площадей общества, на которых размещено оборудование ООО "ТВИНГО телеком", ЗАО "Синтерра" и ОАО "Ростелеком". Данное обстоятельство учтено судом апелляционной инстанцией при отмене решения суда и признании решения и предписания управления принятыми в соответствии с полномочиями, предоставленными антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно: пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службы.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено Положением "О территориальном органе федеральной антимонопольной службы", утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, к числу полномочий территориального антимонопольного органа.

В пункте 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент), установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Пунктом 1.2.4.1 Административного регламента определено, что исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 3.7 Административного регламента анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится ответственным структурным подразделением на основании поручения председателя комиссии (руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа).

Материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Сведения, являющиеся коммерческой или иной охраняемой законом тайной, в них не включаются и хранятся отдельно (пункт 3.7.3 Административного регламента).

Из материалов дела следует, что управление установило доминирующее положение общества на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи "узел доступа (точка присоединения) к сети передачи данных" и предоставления в пользование ЛКС связи для размещения кабелей связи на основании проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке предоставления в пользование ЛКС связи для размещения кабелей связи, о чем составлены соответствующие аналитические отчеты.

Факт составления аналитических отчетов после принятия оспариваемого решения управления обществом документально не подтвержден. Данные документы имеются в материалах дела и исследованы судом первой инстанции.

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации (пункт 9 Порядка). В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке (пункт 10 Порядка). Суд первой инстанции не указал, какой норме права противоречит определение управлением временного интервала анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке как 2009 год. Доводы общества о необходимости включения во временной период исследования первых трех месяцев 2010 года заявлены без учета всех фактических обстоятельств дела и не подтверждены ссылками на нормы права.

Иные доводы общества о допущенных антимонопольным органом нарушениях при составлении аналитического отчета, не могут являться самостоятельным основанием для признания незаконным решения и (или) предписания антимонопольного органа. Принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3.8 Административного регламента).

Доводы кассационной жалобы о неисполнимости предписания противоречат письму общества от 14.07.2011 N РФ09.08.1/05.01.1-84 о его исполнении.

Суд кассационной инстанции считает, что суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела правильно установил обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследовал представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделал правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда апелляционной инстанции, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают представленные управлением доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Процессуальные нарушения, влекущие отмену или изменение постановления апелляционной инстанции в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены, поэтому основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по делу и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче кассационной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда по делам о признании нормативного правового акта недействующим, ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 тыс. рублей.

Общество уплатило при подаче кассационной жалобы 2 тыс. рублей государственной пошлины.

Согласно требованиям статей 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная по кассационной жалобе государственная пошлина в сумме 1 тыс. рублей относится на общество и возврату не подлежит. Излишне уплаченную платежным поручением от 15.07.2011 N 2097 государственную пошлину в сумме 1 тыс. рублей надлежит возвратить из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принятые определением от 20.09.2011 Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа обеспечительные меры в силу положений статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу N А61-1847/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, примененные определением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.09.2011.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 15.07.2011 N 2097.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Драбо Л.А. Черных