Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июня 2012 г. N Ф08-3256/12 по делу N А32-30502/2010

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 июля 2011 г. N Ф08-4030/11 по делу N А32-30502/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Дорогиной Т.Н., судей Драбо Т.Н. и Яценко В.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Нестле Кубань" (ИНН 2353-18969, ОГРН 1022304845078) - Осиповой Ю.А. (доверенность от 28.07.2010) и Травкиной Н.А. (доверенность от 28.07.2010), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю (ИНН 2310023594, ОГРН 1042305724460) - Котельниковой О.Л. (доверенность от 24.05.2011), рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нестле Кубань" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2011 (судья Шкира Д.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 (судьи Винокур И.Г., Сулименко Н.В., Шимбарева Н.В.) по делу N А32-30502/2010, установил следующее.

ООО "Нестле Кубань" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.08.2010 N 10-24/182 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2011 (с учетом определения об исправлении опечатки от 13.01.2011), оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 (с учетом определения об исправлении опечатки от 22.04.2011), заявленные обществом требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы отсутствием у общества нарушений налогового законодательства при исчислении и уплате налогов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2011 решение суда первой инстанции от 11.01.2011 и постановление суда апелляционной инстанции от 31.03.2011 отменены в части признания недействительным решения инспекции от 06.08.2010 N 10-24/182 в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в размере 1 088 151 рубля и начисления пеней в размере 1 106 241 рубля 71 копейки. В данной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Как указал суд кассационной инстанции, суды не приняли во внимание, что в данном случае представленные обществом документы не могут являться надлежащим подтверждением постоянного местонахождения компании в иностранном государстве в смысле Соглашения "Об избежании двойного налогообложении в отношении налогов на доходы" от 25.03.1997, поскольку выданы не органом, определенным в качестве компетентного органа в Соглашении. При установлении факта отсутствия у общества необходимых документов суду надлежит проверить правильность начисления пеней и определения размера штрафа в указанной части.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012, заявленные обществом требования в части, направленной на новое рассмотрение удовлетворены в части признания недействительным решения инспекции от 06.08.2010 N 10-24/182 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 544 075 рублей 50 копеек. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что общество законно привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса и ему начислены пени, так как иностранная организация должна представить налоговому агенту до даты выплаты дохода подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения. Общество не представило таких надлежаще оформленных (с апостилем) документов.

В кассационной жалобе инспекция просит судебные акты отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований, в остальной части судебные акты оставить без изменения. Как указывает инспекция, и в момент выплаты дохода в 2008 году, ни в момент проведения выездной налоговой проверки общество не располагало доказательствами установленной формы о подтверждении местонахождения иностранной компании. Данные документы представлены лишь в ходе судебного разбирательства после направления дела на новое рассмотрение (08.09.2011). В связи с этим основания для применения судами смягчающих обстоятельств отсутствуют.

В кассационной желобе общество просит отменить решение суда первой инстанции от 22.12.2011 и постановление суда апелляционной инстанции от 20.03.2012 в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 123 Кодекса в размере 544 075 рублей и начисления пеней в размере 1 106 241 рубля 71 копейки и признать недействительным решение инспекции в данной части. Как указывает общество, отсутствие документа, подтверждающего резидентство на момент выплаты дохода, не влечет обязанность налогоплательщика удержать у контрагента и перечислить в бюджет сумму налога, начисление пеней и привлечение налогоплательщика к ответственности, если такой документ представлен позже. В связи с изменением судебной практики по вопросу о документе, подтверждающем резидентство иностранного контрагента, общество представило при новом рассмотрении дела Свидетельство о налоговом резидентстве с апостилем и с нотариально заверенным переводом на русский язык, в связи с чем привлечение к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса и начисление пеней незаконно.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция поддерживает выводы судов относительно отсутствия соответствующих документов на момент выплаты обществом дохода иностранному юридическому лицу.

В отзыве на кассационную жалобу общество опровергает доводы инспекции относительно невозможности признания судом наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 26.06.2012 до 28.06.2012.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет и государственные внебюджетные фонды), в том числе за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 по налогу на прибыль, по налогу на прибыль организаций, получивших в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу (взносу), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по налогу на доходы физических лиц.

По результатам проверки составлен акт от 05.07.2010 N 10-24/108 дсп и принято решение от 06.08.2010 N 10-4/182 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением обществу доначислены: налог на добавленную стоимость за январь 2007 года в сумме 1 962 806 рублей, за февраль 2007 года в сумме 164 225 рублей, пени за несвоевременное перечисление налога в размере 127 924 рублей 52 копеек; уменьшен налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета, за март 2007 года в сумме 7 342 рублей; уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 27 203 782 рублей за 2008 год, и предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; предложено удержать и перечислить в бюджет не удержанные и не перечисленные налоговым агентом суммы налога на прибыль из доходов, полученных иностранной организацией на территории Российской Федерации в сумме 5 440 756 рублей, начислены пени за несвоевременное удержание и перечисление налога в сумме 1 106 241 рубля 71 копейки, общество привлечено к налоговой ответственности за несвоевременное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению в размере 1 088 151 рубля.

Не согласившись с решением налогового органа от 06.08.2010 N 10-24/182, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 22.09.2010 N 16-12-1071 решение налогового органа от 06.08.2010 N 10-24/182 утверждено, а апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исходя из части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Таким образом, при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом, указанным в международном договоре соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 Кодекса, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 310 Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия действует Соглашение "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" от 25.03.1997 (далее - Соглашение).

В соответствии со статьей 1 Соглашения оно применяется к лицам, которые являются резидентами одного или обоих договаривающихся Государств, в частности, Индии.

По подпункту k) пункта 1 статьи 3 Соглашения термин "компетентный орган" означает: применительно в Российской Федерации - Министерство финансов или его уполномоченного представителя; применительно к Индии - Центральную Администрацию в Министерстве финансов (Департамент доходов) или их уполномоченного представителя.

В соответствии со статей 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция) данная Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.

К официальным документам согласно подпункта а) статьи 1 относятся документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда и судебного исполнителя.

Статьей 3 Конвенции предусмотрено, что единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в которой выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Судами установлено, что основанием для доначисления пени и привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса явилось то, что обществом на момент выплаты дохода иностранному лицу в ходе, в период выездной налоговой проверки и на момент принятия решения не подтверждено соответствующими документами постоянное местопребывание организации NESTLE INDIA LIMITED в иностранном государстве. Иностранная организация не представила обществу как налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, док4менты компетентного органа о своем местонахождении, в связи с чем у общества, как налогового агента возникла обязанность удержать налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией в виде компенсационных сумм в размере 27 203 782 рублей.

Для подтверждения резидентства NESTLE INDIA LIMITED обществом представлены следующие документы: Регистрационный сертификат членства NESTLE INDIA LIMITED от 15.05.2009, выданный органом государственной власти по сельскохозяйственному вопросу и процессу развития экспорта продуктов питания (Министерства торговли Индии); Сертификат членства, выданный Кофе Правлением от 04.06.2007; документ о предварительной регистрации налога на добавленную стоимость от 06.04.2003, выданный Правительством Карнаки, Министерство торговли и сборов; Членский сертификат от 24.02.2010, выданный союзом индийских организаций экспортеров и Членский сертификат N 214/2007-2008, выданный NESTLE INDIA LIMITED союзом индийский организаций экспортеров.

Судами установлено, что указанные документы, представленные в качестве доказательств, подтверждающих местонахождение иностранного юридического лица, не отвечают требованиям Конвенции, предъявляемым к официальным документам, так как не имеют апостиля.

На момент перечисления дохода иностранному партнеру общество не имело документа, выданного компетентным органом, а именно: Центральной Администрацией в Министерстве финансов (Департамент доходов) или их уполномоченным представителем, который в соответствии с Соглашением являлся документом, подтверждающим факт резидентства контрагента общества - NESTLE INDIA LIMITED в Республике Индия. Данный факт подтверждается протоколом допроса свидетеля от 14.05.2010 N 3 главного бухгалтера общества Логвиненко В.В. и иными документами, представленными в материалы дела.

Свидетельство, которое подтвердило местонахождение иностранного юридического лица и которое выдано компетентным органом - Департаментом доходов Министерства финансов Правительства Индии получено обществом лишь 02.09.2011, то есть после момента выплаты дохода и вынесения оспариваемого решения налогового органа в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции на новом рассмотрении.

Исходя из этого, довод общества о том, что решение инспекции является незаконным, поскольку впоследствии установленный Соглашением документ, подтверждающий факт резидентства контрагента в Индии, обществом представлен в суд, правомерно отклонен судом. Факт последующего представления обществом надлежащего документа не имеет правового значения для разрешения данного спора, поскольку на момент выплаты иностранной организации дохода, у налогового агента отсутствовал документ, подтверждающий, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор.

Таким образом, судами правомерно установлена обязанность общества при перечислении дохода NESTLE INDIA LIMITED удержать налог на доходы иностранной организации. Поскольку общество, не имея соответствующих документов на дату выплаты дохода, на момент проведения налоговой проверки и принятия решения налоговым органом, не удержало и не перечислило в бюджет сумму налога, причитающуюся с дохода, выплаченного иностранной организации, инспекция в решении обоснованно указала обществу на данную обязанность и правомерно на основании статьи 75 Кодекса начислила пени и привлекла его к ответственности по статье 123 Кодекса. Размер штрафа и пени проверен судами, признан правильным, и не оспорен обществом.

Довод общества о неправомерности придания обратной силы толкованию Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации норм налогового законодательства, высказанном в постановлении от 28.12.2010 N 9999/10, рассмотрен судом и ему дана надлежащая правовая оценка.

Судом кассационной инстанции не принимаются во внимание доводы кассационной жалобы инспекции о неправомерном применении судом апелляционной инстанции положений статьей 112 и 114 Кодекса.

Статьей 112 Кодекса предусмотрены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Кодекса), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность. На основании пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что статьей 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, поэтому при наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Суд, оценив фактические обстоятельства дела в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, посчитал возможным уменьшить сумму взыскиваемого штрафа. В качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд учел однократность допущенного налогового правонарушения. Представление в последующем необходимых документов не могло быть учтено инспекцией при принятии решения, ввиду их отсутствия. Однако установление судом однократности допущенного правонарушения в качестве смягчающего ответственность обстоятельства само по себе явилось основанием к уменьшению размера взыскиваемого штрафа.

Оценка судом обстоятельств по делу и подтверждающих их доказательств, определение размера подлежащего взысканию штрафа с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат переоценке судом кассационной инстанции.

Исходя из изложенного доводы кассационных жалоб общества и инспекции не основаны на нормах права, направлены на переоценку исследованных судами доказательств и в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нормы права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно, процессуальные нарушения, влекущие безусловную отмену обжалуемых судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А32-30502/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Дорогина

Судьи

Т.Н. Драбо В.Н. Яценко