Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 июня 2012 г. N Ф08-1587/12 по делу N А53-14328/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Яценко В.Н., при участии в судебном заседании от заявителей - муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" (ИНН 6152000359, ОГРН 1026103720170) - Тищенко М.В. (доверенность от 03.05.2012), в отсутствие в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом" (ИНН 6166075940, ОГРН 110619305489), заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, третьих лиц - администрации г. Ростова-на-Дону, индивидуального предпринимателя Хачатуряна Карена Саркисовича, извещенных о времени и месте судебного заседания (отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет, уведомления N 55324 9, 55325 6, 55326 3, 55327 0, 55328 7), рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТрансТеплоКом" и муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011 (судья Лебедева Ю.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 (судьи Сулименко О.А., Захарова Л.А., Филимонова С.С.) по делу N А53-14328/2011, установил следующее.

ООО "ТрансТеплоКом" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения от 28.06.2011 N 517/02 и предписаний N 340/2 и 341/02 (дело N А53-14328/2011).

Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к антимонопольному органу о признании незаконными пунктов 2 и 5 решения управления от 28.06.2011 N 517/02, предписания от 14.06.2011 N 340/02 (дело N А53-14167/2011).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2011 по ходатайству управления и общества дела объединены в одно производство с присвоением делу N А53-14328/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г. Ростова-на-Дону (далее - администрация) и индивидуальный предприниматель Хачатурян К.С.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.01.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что факт нарушения антимонопольного законодательства подтвержден материалами дела. Расчет взыскиваемых сумм документально обоснован, лицами, участвующими в деле, не опровергнут.

В кассационных жалобах общество и предприятие просят отменить обжалуемые решение и постановление и направить дело на новое рассмотрение.

Заявители жалоб указывают, что переданное в аренду по договору N 367-ДЮ имущество является движимым, поэтому со стороны общества и предприятия отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, отсутствует сговор или иные недобросовестные действия, вменяемые антимонопольным органом. Отпуск тепловой энергии производился по нормативно установленным тарифам. Полагают, что при установлении факта неосновательного обогащения РСТ Ростовской области вправе применить механизм, предусмотренный пунктом 7 постановления Правительства Российской Федерации от 24.02.2004 N 109 (принять решение об исключении этих расходов из суммы расходов, учитываемых при установлении тарифов на следующий расчетный, в том числе долгосрочный период регулирования). Управление не исчислило доход общества в понятии, установленном статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации (экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить), поэтому взыскиваемые в доход федерального бюджета суммы являются необоснованными. Также указывают на отсутствие вины в совершении правонарушения.

В отзыве на кассационные жалобы и дополнении к нему управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения как законные и обоснованные, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предприятия участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзыве на нее.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, выслушав представителя предприятия, считает, что жалобы удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по заявлению индивидуального предпринимателя Хачатуряна К.С. антимонопольным органом возбуждено и рассмотрено с вынесением решения от 28.06.2011 дело о нарушении антимонопольного законодательства N 517/02.

По мнению управления, заключение договора аренды от 28.12.2010 N 367-ДЮ (предмет - тепловые сети, принадлежащие на праве хозяйственного ведения предприятию) между предприятием (арендодателем) и обществом (арендатором) при согласии собственника имущества (администрации) свидетельствует о нарушении указанными лицами норм статей 16 и 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Администрации также вменено нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. По итогам рассмотрения дела антимонопольным органом выданы предписания от 14.06.2011 N 341/02, адресованное обществу, о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 23 665 706 рублей 51 копейки и от 14.06.2011 N 340/02, адресованное обществу и предприятию, о расторжении договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ.

Антимонопольный орган при вынесении решения от 28.06.2011 посчитал, что администрация нарушила часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе предоставление необоснованных муниципальных преференций.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций, распоряжением от 30.03.2011 N 140 администрация дала согласие на заключение договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ. Аналогичный вывод сделан судом апелляционной инстанции в постановлении от 21.06.2011 при рассмотрении дела N А53-26846/2010.

Статьей 294 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, определяемых в соответствии с данным Кодексом.

Предприятие не вправе сдавать в аренду принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника (пункт 2 статьи 295 Гражданского кодекса). Аналогичный запрет установлен частью 2 статьи 18 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".

Действительность сделки с последующим одобрением собственника не свидетельствует об отсутствии в действиях совершивших ее лиц признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При указании на движимый характер имущества общество и предприятие ссылаются на выписки из реестра муниципальной собственности, где переданное в аренду имущество (тепловые вводы, наружные сети теплоснабжения) обозначено как относящееся к группе объектов 5 (движимое имущество).

Суд установил и участвующие в деле лица не опровергают, что из договора аренды от 28.12.2010 N 367-ДЮ следует, что в рамках указанного договора передаче подлежали не отдельные тепловые вводы (ответвления от магистральных и распределительных тепловых сетей к отдельным зданиям и сооружениям), а тепловые сети "Нива-1", Нива-2", "Нива-ГВС" как имущественный комплекс.

Это обстоятельство подтверждается материалами арбитражных дел N А53-26633/2010 и А53-26634/2010. Из вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных в рамках указанных дел, следует, что в связи с передачей теплосетей обществу предприятие утратило оборудование, генерирующее тепловую энергию, и ссылалось на невозможность заключения договоров теплоснабжения с кем-либо из потребителей в микрорайоне "Сельмаш".

По делу N А53-26634/2010 также установлено, что по договору аренды предприятие передало обществу объекты инженерной инфраструктуры - тепловые сети в количестве 337 единиц, участвующие в технологической схеме по транспортировке и передаче тепловой энергии от теплогенерирующей организации ООО "Ростсельмашэнерго" до абонентов.

В связи с наличием этих обстоятельств довод кассационных жалоб о том, что переданные в аренду теплосети состоят из разборных частей, демонтаж, перемещение и монтаж которых возможны без ущерба их назначению, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, исследованным и оцененным судебными инстанциями в их совокупности и взаимосвязи.

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа о квалификации переданного в аренду имущества как недвижимого со ссылкой на статью 14 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и пункта 1 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83.

При этом суд указал, что подключение объектов капитального строительства к сетям теплоснабжения носит однократный характер, соответственно, сети теплоснабжения неразрывно связаны с объектом капитального строительства, который неразрывно связан с землей. Перемещение сетей теплоснабжения повлечет за собой невозможность поставки тепловой энергии в объект капитального строительства, то есть к невозможности использования их по назначению. Общим правилом передачи муниципального имущества в аренду является использование в указанной процедуре конкурсных (аукционных) механизмов.

В силу пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) под тепловой сетью понимается совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

При этом подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных Законом о теплоснабжении и правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации. Подключение осуществляется на основании договора на подключение к системе теплоснабжения (часть 1 статьи 14 Закона о теплоснабжении).

Статьей 17 Закона о теплоснабжении определено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По указанному договору теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Существенным условием договора оказания услуг по передаче тепловой энергии в том числе являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета.

Аналогичные нормы содержатся в пункте 1 Правил определения технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства России от 13.02.2006 N 83, в силу которых под сетями инженерно-технического обеспечения понимается совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения. Подключение объектов капитального строительства к сетям теплоснабжения носит однократный характер.

При этом под технологически связанными сетями понимаются принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения (пункт 2).

Суд также обоснованно сослался на указанную правовую норму, указав, что точкой подключения является место соединения сетей инженерно-технического обеспечения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к системам тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

Частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) отнесены земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В силу статьи 135 Гражданского кодекса вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное.

Суд правильно учел, что для отнесения объекта к категории недвижимости, необходима его прочная связь с землей, перемещение которого без несоразмерного ущерба их назначения невозможно, поскольку использование конкретно определенного участка теплосетей вне всего объекта, состоящего из целого ряда технологически взаимосвязанных составных частей, без изоляции от внешних условий, эксплуатироваться не может.

Достижение путем совершения действий по демонтажу и перемещению этого оборудования из общей совокупности устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок, конечной цели предназначения тепловых сетей (оказание услуг теплоснабжения), без взаимодействия со всеми технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения, составляющими функциональный и технологически связанный имущественный комплекс, без причинения несоразмерного ущерба невозможно.

По делу N А53-26634/2010 установлено, что по договору аренды предприятие передало обществу объекты инженерной инфраструктуры - тепловые сети в количестве 337 единиц, участвующие в технологической схеме по транспортировке и передаче тепловой энергии от теплогенерирующей организации ООО "Ростсельмашэнерго" до абонентов.

В связи с наличием этих обстоятельств довод кассационных жалоб о том, что переданные в аренду теплосети состоят из разборных частей, демонтаж, перемещение и монтаж которых возможны без ущерба их назначению, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, исследованных и оцененных судебными инстанциями в их совокупности и взаимосвязи, оценка которых не входит в полномочия кассационной инстанции.

Следовательно, вывод суда о том, что в рассматриваемом случае, с учетом установленных судом конкретных обстоятельств, сети теплоснабжения неразрывно связаны с объектом капитального строительства, имеющим, в свою очередь, неразрывную связь с землей, и перемещение сетей теплоснабжения применительно к установленным судом обстоятельствам повлечет за собой невозможность поставки тепловой энергии в объект капитального строительства, то есть к невозможности использования теплосетей по назначению, основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции следует, что заключение любых договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества может в исключительных случаях осуществляться без проведения конкурсов или аукционов.

Пункт 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в качестве исключения из общего правила право заключения указанного договора без проведения конкурса или аукциона в случае предоставления указанных прав лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что администрация согласовала заключение договора от 28.12.2010 N 367-ДЮ. При этом вопрос о технологической связи передаваемых объектов и имущества контрагента при принятии распоряжения не обсуждался. Администрация пояснила, что необходимость передачи имущества обусловлена изношенностью передаваемых тепловых сетей и их сверхнормативными утечками, а также низкой рентабельностью реализации тепловой энергии, реализуемой посредством переданных тепловых сетей, в связи с чем в целях оздоровления финансового состояния предприятия собственником принято решение о целесообразности совершения предприятием крупной сделки по передаче в аренду обществу тепловых сетей, технологически присоединенных к генерации ООО "Ростсельмашэнерго".

Суд проверил пояснения общества и предприятия, свидетельствующие об обратном (об отсутствии технологической связи теплосетей предприятия и сетей общества), дал ему надлежащую правовую оценку.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

В силу положений статей 4 и 19 Закона о защите конкуренции муниципальная преференция (муниципальная помощь), то есть предоставление органами местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, обеспечивающего им более выгодные условия деятельности путем передачи имущества или предоставления имущественных льгот, может осуществляться в определенных указанным Законом целях и с предварительного согласия антимонопольного органа.

Иная преференция является незаконной и запрещена частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, согласно которой органам местного самоуправления запрещается, в частности, предоставлять муниципальную преференцию в нарушение порядка, установленного главой V данного Закона.

В материалы дела представлено приложение к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.12.2010 N 21/5, согласно которому тариф на тепловую энергию, поставляемую обществом в 2011 году, составляет 1 986 рублей 03 копейки. Согласно приложению к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.11.2010 N 17/1 аналогичный тариф для предприятия составлял 1 431 рубль 30 копеек.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещено заключение соглашение между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар, либо ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Рассмотрев в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд указал, что материалами дела подтверждено осуществление согласованных действий, выразившихся в заключении соглашения, которые безосновательно привели к повышению тарифов на тепловую энергию, реализуемую в микрорайоне "Сельмаш" города Ростова-на-Дону.

Суд первой и апелляционной инстанций указал, что при согласовании договора аренды администрация располагала сведениями о том, что такое согласование приведет к повышению тарифов на реализуемую в городе Ростове-на-Дону тепловую энергию. Таким образом, участие в соглашении предприятия, общества и администрации подтверждено материалами дела.

Рассматривая вопрос о полученных обществом доходах, суд установил, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управление истребовало у общества сведения о доходах, полученных в период с 01.01.2011 по 15.05.2011 от реализации тепловой энергии по сетям, являющимся предметом договора. Сумма санкции, подлежащей перечислению в федеральный бюджет, получена путем сопоставления дохода общества и расчетной величины с применением тарифа, установленного для предприятия.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в данном Законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в частности, о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Суд указал, что установив факт нарушения антимонопольного законодательства и получение в результате этого нарушения дохода, антимонопольный орган обоснованно применил предусмотренную данной нормой меру ответственности, исходя из того, что если бы договор аренды не был заключен, потребители тепловой энергии, подключенные к тепловым сетям, являющимся предметом договора, заплатили бы за приобретенную тепловую энергию в период с 01.01.2011 по 15.05.2011 на 23 665 706 рублей 51 копейку меньше. Указанная сумма и явилась тем доходом, который общество согласно предписанию N 341/02 обязано перечислить в федеральный бюджет. При этом судебные инстанции исходили из конкретных обстоятельств дела, свидетельствующих о том, что противоправное соглашение способствовало установлению более высокого, от ранее установленного и применяемого тарифа, разницу между величинами которых управление посчитало незаконно полученной обществом вследствие соглашения, посягающего на конкурентную среду.

По делу N А53-26634/2010 также установлено, что предприятие, пользуясь монопольным положением и передавая тепловые сети обществу, за услуги которого был установлен более высокий тариф, действует недобросовестно и нарушает права абонентов.

При рассмотрении вопроса о наличии вины общества и предприятия, суд учел также, что из протокола от 10.04.2009 совещания, проведенного МУ "Департамент ЖКХ и энергетики" совместно с работниками предприятия и ОАО "ЮГК-ТГК-8", следует, что предприятие обязывалось провести аукцион и только по его итогам заключить договоры на аренду тепловых сетей. На наличие этого то же обстоятельства ссылается и управление. В связи с этим предприятие не могло не знать о необходимости проведения соответствующих торгов при заключении договора аренды с обществом.

Ссылка на это обстоятельство имеется и в решении управления. Кроме того, в решении антимонопольного органа подчеркнуто, что в нарушение установленного пунктами 3.1 и 3.2 Положения об осуществлении заимствований, крупных сделок муниципальными унитарными предприятиями г. Ростова-на-Дону и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность руководителей муниципальных унитарных предприятий г. Ростова-на-Дону, утвержденных постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 30.07.2004 N 1268 (далее - Положение N 1268) порядка, предприятие инициировало вопрос о даче согласия на совершение крупной сделки (стоимость предаваемых объектов значительно превышает 5 млн рублей) не перед департаментом имущественно-земельных отношений администрации г. Ростова-на-Дону (далее - департамент), а перед мэром города, без приложения проекта договора, планируемого к заключению.

При этом, несмотря на наличие в пункте 1.1 и формы договора указания о согласовании проекта договора с департаментом, отметка последнего о даче согласия на совершение сделки отсутствует, что антимонопольный орган также отметил как доказательство противоправного поведения предприятия. Наличие этих обстоятельств послужило основанием для вывода управления об отсутствии в действиях департамента состава правонарушения.

В силу подпункта "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Основанием для его выдачи является решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 50 Закона).

При рассмотрении дела суд учел сформированную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П правовую позицию, в силу которой Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке.

Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем; федеральный законодатель, устанавливая меры взыскания штрафного характера, может предусматривать - с учетом особенностей предмета регулирования - различные формы вины и распределение бремени ее доказывания.

Приведенные правовые позиции, изложенные в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, 25.01.2011 N 1-П, 27.04.2001 N 7-П, 30.07.2011 N 13-П, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, - в полной мере применимы и к механизму взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и с антимонопольного органа не снимается обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

Суд при рассмотрении дела исследовал вопрос о наличии в действиях общества и предприятия вины в совершении антимонопольного правонарушения, указав, что согласованные действия (соглашение) администрации, предприятия и общества безосновательно привели к повышению тарифов на тепловую энергию, реализуемую в микрорайоне "Сельмаш" г. Ростова-на-Дону, о чем знали участники соглашения. Заключив и согласовав договор, участники соглашения лишили даже потенциальной возможности доступа на рынок услуг теплоснабжения, оказываемых при помощи объектов теплосетевого хозяйства, другим лицам. Согласовывая контракт, администрация предоставила предприятию преференцию, не предусмотренную Законом о защите конкуренции. Наличие этих обстоятельств также отражено и в решении антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции при проверке довода общества об отсутствии в его действиях вины в совершении вмененных ему правонарушений вследствие согласования с РСТ по Ростовской области тарифа, оценил его как свидетельствующий о наличии у него осведомленности об увеличении тарифа на поставку тепловой энергии в связи с заключением договора аренды.

Доводы кассационной жалобы общества в этой части основаны на переоценке исследованных и оцененных судебными инстанциями доказательств вины участников соглашения в заключении договора аренды, установленных антимонопольным органом в решении, что не входит в полномочия кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что согласованные действия (соглашение) администрации, предприятия и общества безосновательно привели к повышению тарифов на тепловую энергию, реализуемую в микрорайоне "Сельмаш" г. Ростова-на-Дону и наличии у них умысла на достижение незаконного соглашения, основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе материалам дела о совершении антимонопольного правонарушения.

Суд также проанализировал и сопоставил представленные в материалы дела доказательства, свидетельствующие об определении размера штрафа (постановление РСТ Ростовской области от 29.12.2010 N 21/5, приложение к постановлению РСТ Ростовской области от 25.11.2010 N 17/1), справку общества о полученном доходе, а также материалы дела о совершении антимонопольного правонарушения, в том числе пояснения предприятия и общества в ходе рассмотрения дела о совершении антимонопольного правонарушения, и установил, что участники соглашения знали, что его соглашение повлечет повышение тарифов на реализуемую обществом тепловую энергию. Размер дохода исчислен антимонопольным органом и обществом посредством уменьшения суммы доходов, полученных в период с 01.01.2011 по 15.05.2011 обществом от реализации тепловой энергии по сетям, переданным ему в аренду предприятием, на величину превышения тарифа общества над тарифом, применяемым до передачи теплосетей предприятием. Указанный доход исчислен самим обществом, о чем в деле имеется соответствующая справка. Несмотря на несогласие с указанным им же размером дохода, общество ни в кассационной жалобе, ни при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции, свой контррасчет или какие-либо доказательства, свидетельствующие о неправильном исчислении полученного дохода, не представило и об их наличии у третьих лиц не заявило.

Более того, исходя из положений Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на электрическую и тепловую энергию представляют собой систему ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую и тепловую энергию (мощность).

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" цены (тарифы) на тепловую энергию подлежат государственному регулированию и включены в исчерпывающий перечень цен (тарифов), подлежащих государственному регулированию.

Основами ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства России от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы) предусмотрены особенности установления в том числе регулируемых тарифов на тепловую энергию (мощность) на розничном рынке, в силу которых регулирование тарифов (цен) основывается на принципе обязательности раздельного учета организациями, осуществляющими регулируемую деятельность, объемов продукции (услуг), доходов и расходов по производству, передаче и сбыту энергии в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом не допускается повторный учет одних и тех же расходов по указанным видам деятельности (пункт 5 Основ).

В силу пункта 7 Основ при установлении регулируемых тарифов (цен) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность.

В случае если по итогам расчетного, в том числе долгосрочного периода регулирования на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности и иных материалов выявлены необоснованные расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность за счет поступлений от регулируемой деятельности, регулирующие органы обязаны принять решение об исключении этих расходов из суммы расходов, учитываемых при установлении тарифов на следующий расчетный, в том числе долгосрочный период регулирования.

При этом в силу пункта 7.1 Основ регулирующие органы устанавливают уровень надежности и качества реализуемых товаров (услуг), соответствующий долгосрочным инвестиционным программам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в соответствии с методическими указаниями по расчету уровня надежности и качества реализуемых товаров (услуг) для организаций, осуществляющих соответствующий вид регулируемой деятельности, утверждаемыми уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Регулирующие органы ежегодно корректируют необходимую валовую выручку организации, осуществляющей регулируемую деятельность, в соответствии с методическими указаниями по применению понижающих (повышающих) коэффициентов, позволяющих обеспечить соответствие уровня тарифов организации, осуществляющей регулируемую деятельность, уровню надежности и качества поставляемых товаров (услуг), утверждаемыми Федеральной службой по тарифам. Корректировка необходимой валовой выручки организации, осуществляющей регулируемую деятельность, производится также по результатам контрольных мероприятий по соблюдению уровня надежности и качества реализуемых товаров (услуг).

Если организация осуществляет кроме регулируемой иные виды деятельности, расходы на их осуществление и полученные от этих видов деятельности доходы (убытки) не учитываются при расчете регулируемых тарифов (цен) (пункт 9 Основ).

Таким образом, установление нового тарифа для потребителей микрорайона "Сельмаш" г. Ростова-на-Дону уполномоченным органом регулирования цен (тарифов) в силу указанных норм права предполагал исключение из расчетов экономически необоснованных доходов и расходов по производству, передаче и сбыту энергии организаций, осуществляющих регулируемую деятельность.

Рассматривая дела об оспаривании предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, арбитражные суды должны учитывать, что к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства (предписание может быть выдано, а требование - заявлено любому участнику группы лиц, получившему доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства) (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Предписанием N 340/02 антимонопольный орган обязал общество и предприятие расторгнуть договор аренды. Учитывая, что на момент вынесения предписания договор являлся действующим, его действие единожды продлевалось дополнительным соглашением, доводы о неисполнимости предписания в связи с истечением срока действия договора суд отклонил правомерно.

Выводы судебных инстанций основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия кассационной инстанции. Основания для отмены или изменения судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 по делу N А53-14328/2011 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Л.Н. Воловик В.Н. Яценко