Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 ноября 2012 г. N Ф08-5428/12 по делу N А53-19779/2010

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июля 2011 г. N Ф08-3891/11 по делу N А53-19779/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Кухаря В.Ф., судей Бабаевой О.В. и Леоновой О.В., при участии от истца - открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) - Максимова И.В. и Верозубова А.В. (доверенности от 25.04.2012 и 31.12.2012), от ответчика - муниципального унитарного предприятия "Таганрогэнерго" (ИНН 6154085894, ОГРН 1036154014093) - Таранова С.И., Савицкой Л.Г. и Янкевича С.И. (доверенности от 23.04.2012, от 07.08.2012 и от 15.10.2012), от третьего лица - открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) - Бурдинского П.А. (доверенность от 28.12.2011), рассмотрев кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Таганрогэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2012 (судья Корецкий О.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 (судьи Пономарева И.В., Баранова Ю.И., Величко М.Г.) по делу N А53-19779/2010, установил следующее.

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к МУП "Таганрогэнерго" (далее - предприятие) о взыскании 64 310 879 рублей 22 копеек задолженности по компенсации потерь электрической энергии за период с мая 2009 года по июль 2010 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - компания).

Решением от 27.01.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.04.2011, с предприятия в пользу общества взыскано 17 269 162 рубля 82 копейки, в удовлетворении остальной части требований отказано. По мнению судов, общество не доказало, что потери в сетях предприятия за спорный период превысили нормативные потери и составили больший объем, чем признал ответчик. Отклоняя ходатайство общества о назначении экспертизы по вопросу определения объема потерь энергии, суды пришли к выводу, что основания для проведения экспертизы по иску о взыскании задолженности по договору поставки энергии для компенсации потерь отсутствуют.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.07.2011 решение и постановление отменены со ссылкой на недостаточную исследованность обстоятельств спора, дело направлено на новое рассмотрение. С учетом значительного объема документов суду предложено в целях объективного рассмотрения спора, устранения разногласий при расчетах сторон, проверки правильности методик определения потерь энергии в сетях ответчика рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением суда от 05.10.2011 по делу N А53-6446/2011 по иску общества к предприятию о взыскании 31 574 293 рублей 24 копеек задолженности по компенсации потерь электроэнергии за период с августа по декабрь 2010 года указанное дело объединено с настоящим делом с присвоением делу номера А53-19779/2010.

При новом рассмотрении дела общество уточнило сумму требования с учетом частичного погашения долга и просило взыскать с ответчика 70 364 271 рубль 45 копеек задолженности.

Решением от 08.06.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.08.2012, иск удовлетворен со ссылкой на то, что правильность примененного обществом расчета объема и стоимости фактических потерь подтверждены выводами проведенной по делу судебной экспертизы, которые предприятием не опровергнуты.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить судебные акты. Заявитель указывает, что истец не выполнил требования суда о представлении информации по всем бытовым потребителям, отсутствие у ответчика договорных отношений с потребителями не позволяет ему такие сведения представить. Заключение экспертизы не дает возможности проверить объективность исследования, приведенные расчетные данные не подтверждены документами первичного учета, актами приема-передачи электроэнергии (компенсации потерь). В заключении экспертом исследовано энергопотребление 2089 многоквартирных домов, а не 2364, объем потребления энергии по 278 жилым домам при проведении экспертизы не учтен, что привело к занижению полезного отпуска и необоснованному увеличению потерь. При расчетах эксперт использовал сведения из квитанций потребителей в многоквартирных домах, что не соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 7445/09. Количество граждан, проживающих в многоквартирных домах, не подтверждено достоверными документами. Вывод эксперта о том, что при расчете стоимости энергии ответчиком применена только регулируемая цена, не соответствует материалам дела. При ответе на четвертый вопрос эксперт не определил объем потребления энергии по физическим лицам, сославшись на отсутствие информации о потреблении, однако в этом случае он мог запросить дополнительные сведения. Суд удовлетворил ходатайство ответчика, обязав руководителя экспертного учреждения обеспечить явку в судебное заседание эксперта, однако эксперт в заседание не явился, на подготовленные ответчиком дополнительные вопросы не ответил. Суд не оценил оформленные сторонами без разногласий акты приема-передачи электроэнергии, а также расчет предприятия, произведенный с учетом нерегулируемых цен. Заявитель утверждает, что спор по объему переданной в сети предприятия энергии отсутствует, акты сальдо-перетоков энергии за расчетный период подписаны компанией и предприятием без разногласий, претензии о недопоставке энергии со стороны потребителей истца не заявлены, наличие сверхнормативных потерь в сетях предприятие не доказано. В заседании представители предприятия пояснили, что оспаривают судебные акты в части взыскания долга, превышающего сумму 5 880 093 рубля 07 копеек.

Общество и компания в отзывах просят оставить судебные акты без изменения, полагая, что они соответствуют законодательству.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.11.2012 до 15 часов 30 минут 22.11.2012.

Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество (гарантирующий поставщик) и предприятие (сетевая организация) заключили договор энергоснабжения от 21.01.2008 N 118/01/08, предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии сетевой организации в целях компенсации потерь в ее сетях, прием и оплата электрической энергии на условиях и в количестве, определенных договором. В силу пункта 3.4.9 договора сетевая организация обязана во второй рабочий день месяца, следующего за расчетным, предоставлять гарантирующему поставщику согласованные с владельцем смежной сети и потребителями показания расчетных приборов учета по состоянию на 00 часов 00 минут первого числа месяца. В соответствии с пунктом 4.3 договора объем фактических потерь электроэнергии в сети сетевой организации определяется по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в приложении N 2 к договору, как разность между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть сетевой организации от владельца смежной сети или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами сетевой организации на хозяйственные нужды и потребителями гарантирующего поставщика, присоединенными к этой сети, а также переданной владельцу смежной сети. Согласно пункту 5.1 договора гарантирующий поставщик производит поставку электроэнергии сетевой организации в целях компенсации потерь по регулируемым тарифам и нерегулируемым свободным ценам в соответствии с положениями действующих нормативно-правовых актов. Сетевая организация оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ей сетях, по установленным для сетевой организации тарифам на оплату технологических расходов электроэнергии и прогнозным значениям нерегулируемых цен путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика. Окончательный расчет за истекший месяц производится по сумме, указанной в счете-фактуре, с учетом ранее произведенных платежей не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным (пункты 5.3 и 5.4 договора).

В период с мая 2009 года по декабрь 2010 года сторонами в ходе исполнения договора ежемесячно оформлялись акты приема-передачи электроэнергии (компенсации потерь), содержащие разногласия по объему энергии. При этом по расчетам общества объем подлежащих возмещению потерь в спорный период составил в денежном выражении 111 840 304 рубля 71 копейку (с НДС). Предприятие уплатило 41 475 033 рубля 26 копеек, задолженность составила 70 365 271 рубль 45 копеек. Согласно контррасчету предприятия объем потерь за тот же период составил 47 329 882 рубля 20 копеек (с НДС), с учетом уплаты обществу 41 449 789 рублей 13 копеек задолженность определена в размере 5 880 093 рублей 07 копеек.

Наличие непогашенной задолженности послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

В соответствии с пунктами 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В силу пунктов 120 и 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530; далее - Правила N 530) потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации. Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) данные о величине потерь электрической энергии. При этом в случае отсутствия в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрической сети прибора учета либо в случае несоответствия такого прибора учета установленным требованиям определение величины потребленной электрической энергии в силу прямого указания пункта 122 Правил N 530 осуществляется в порядке, установленном разделом XII названных Правил, определяющим основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках.

Из материалов дела следует, что между сторонами отсутствовали разногласия относительно объемов электроэнергии, поступивших в сети предприятия, а также объемов, переданных юридическим лицам и потребленных самим ответчиком. Предметом спора являлись объемы энергии, доставленные предприятием в многоквартирные жилые дома, что обусловлено отсутствием в них общедомовых приборов учета.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом этой нормы Кодекса общество, предъявляя предприятию иск об оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, обязано документально подтвердить наличие в сетях предприятия в спорный период фактических потерь.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр энергосбережения и инновационных технологий" Инкелесу Г.М.

Согласно заключению экспертизы от 27.04.2012 (т. 129, л. д. 31 - 61) величина фактических потерь электрической энергии в сетях предприятия за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года составила 69 144 099 кВт/ч, стоимость фактических потерь электрической энергии для за указанный период составила 111 840 304 рубля 71 копейку. Эксперт пришел к выводам, что расчет общества соответствует правилам определения объема и стоимости фактических потерь электрической энергии, установленным действующим законодательством и условиям договора; контррасчет предприятия не соответствует правилам (методикам) определения объема и стоимости фактических потерь электрической энергии, установленным действующим законодательством и условиям договора. Эксперт в заключении указал на невозможность определения объема потребления электрической энергии потребителями общества (физическими лицами) технологически присоединенными опосредованно или напрямую к электросетям предприятия согласно прилагаемым перечням абонентов в связи с отсутствием в перечне информации, относящейся к электропотреблению.

Оценив заключение эксперта, судебные инстанции сочли доказанным объем фактических потерь электроэнергии и размер задолженности ответчика по их оплате. При этом суды не учли следующее.

В силу абзаца третьего пункта 147 раздела XII Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации. Указанный порядок вытекает из общего правила, закрепленного в пункте 136 раздела XII Правил N 530, на основании которого положения этого раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Из содержания экспертизы и пояснений представителей сторон следует, что расчет полезного отпуска по многоквартирным домам определен обществом исходя из показаний индивидуальных приборов учета граждан (на основании квитанций по оплате) плюс количество энергии, рассчитанное по величинам расхода на места общего пользования многоквартирного дома - 7 кВт/ч в месяц на 1 человека плюс расхода в домах с лифтовым оборудованием - 7 кВт/ч в месяц на 1 человека. Однако такой расчет противоречит указанным нормативным актам, а также правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 N 9797/11, в отношении порядка определения объема полезного отпуска электроэнергии в многоквартирные жилые дома, не оборудованные общедомовыми приборами.

В представленном обществом в суд кассационной инстанции письме от 14.11.2012 Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее - РСТ) пояснила, что постановлением РСТ от 31.05.2007 N 7/6 утверждены нормативы коммунальных услуг по электроснабжению, действовавшие с 01.07.2007 по 28.02.2011, при расчете которых не учтен расход электроэнергии на работу электрооборудования, являющегося общей собственностью жилого дома; этот расход включен органами местного самоуправления в состав платы на содержание жилого помещения. Также РСТ указала на Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306), в пункте 25 приложения к которым отражены величины расхода электрической энергии на работу электрооборудования, являющегося общей собственностью многоквартирного дома (в отношении приборов освещения мест общего пользования многоквартирного дома и придомовой территории, автоматических запирающих устройств, усилителей телеантенн коллективного пользования - 7 кВт/ч в месяц на 1 человека; в отношении лифтового оборудования - 7 кВт/ч в месяц на 1 человека).

Таким образом, объем полезного отпуска в не оборудованных общими приборами учета домах должен определяться по установленным нормативам внутриквартирного потребления и величинам расхода энергии на работу электрооборудования в местах общего пользования.

Действующее в спорный период законодательство предусматривало установление норматива в виде единой величины (т. е. он должен был включать расходы на внутриквартирное потребление, на общедомовые нужды и нормативные потери). Поскольку в Ростовской области норматив потребления на электроснабжение в виде единой величины не устанавливался, при осуществлении расчета по данному спору допустимо суммирование упомянутых нормативов и величин.

В ходе рассмотрения спора ответчик неоднократно заявлял о том, что при расчете полезного отпуска общество не включило потребление по 232 многоквартирным и 787 индивидуальным жилым домам. В подтверждение своих доводов ответчик представил в материалы дела перечень этих домов (т. 128, л. д. 134 - 149). Вопрос наличия (отсутствия) оснований для включения в расчеты энергопотребления по этим домам имеет существенное значение, поскольку влияет на доказанность объема фактических потерь и размера долга. Однако в нарушение требований части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170 и пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не указали мотивы, по которым это доказательство и соответствующие доводы ответчика были отвергнуты.

Как отмечено выше, эксперт в заключении указал на невозможность определения объема потребления электрической энергии физическими лицами связи с отсутствием в представленном истцом перечне абонентов информации, относящейся к электропотреблению.

Суды не учли, что иск по данному делу возбужден по инициативе общества, экспертиза проведена по его ходатайству, именно на истце в силу статьи 65 названного Кодекса лежит обязанность по доказыванию объема фактических потерь в сетях предприятия. Неисполнение им обязанности по доказыванию (в том числе по предоставлению сведений по всем спорным домам) является риском, влекущим соответствующие правовые последствия.

При изложенных обстоятельствах судебные акты в части взыскания с ответчика 64 484 178 рублей 38 копеек задолженности подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, исследовать указанные вопросы и в зависимости от установленного разрешить спор.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу N А53-19779/2010 в части взыскания 5 880 093 рублей 07 копеек задолженности оставить в силе, в остальной части указанные судебные акты отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Ф. Кухарь

Судьи

О.В. Бабаева О.В. Леонова