Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 декабря 2012 г. N Ф08-6198/12 по делу N А63-12546/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 6 декабря 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (г. Москва, ОГРН 1097746448315) - Дмитриевой А.А. (доверенность от 23.12.2011), Джафарова Э.Д. (доверенность от 23.12.2011), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508) - Пашковой Н.Н. (доверенность от 10.01.2012), третьего лица: открытого акционерного общества "Горэлектросеть" (г. Кисловодск, ОГРН 1022601319124) - Доценко А.В. (доверенность от 23.05.2012), Турчиной Н.В. (доверенность от 16.01.2012), Полуденновой О.А. (доверенность от 10.01.2012), рассмотрев кассационные жалобы открытого акционерного общества "Горэлектросеть" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.05.2012 (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 (судьи Цигельников И.А., Белов Д.А., Семенов М.У.) по делу N А63-12546/2011, установил следующее.

ОАО "Оборонэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании незаконным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Горэлектросеть" по факту злоупотребления доминирующим положением, изложенном в письме от 07.09.2011 N 03/7668, и об обязании управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Горэлектросеть".

Решением от 12.05.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 01.08.2012, заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах общество и управление просят отменить судебные акты, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в судебных актах фактическим обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального права.

В отзыве заявитель по делу просит оставить судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами, согласно уставу общества, утвержденному протоколом N 1 от 12.08.2009 учредительного собрания общества, основными видами деятельности общества является - покупка электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности); реализация (продажа) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам).

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р общество определено как единственный поставщик электрической энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации.

Во исполнение указанного распоряжения Министерство обороны Российской Федерации и обществом заключили государственный контракт от 30.12.2010 N 147/1/3/20649 на поставку электрической энергии (мощности) потребителям Министерства обороны Российской Федерации, предметом которого является обязанность общества в обусловленный контрактом срок поставить государственному заказчику (Министерству обороны Российской Федерации) электрическую энергию (мощность) на объекты потребления на условиях, предусмотренных контрактом и действующим законодательством, а также предоставить иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией. Государственный заказчик обязался принять и оплатить электрическую энергию (мощность), поставленную в соответствии с требованиями Государственного заказчика на условиях, содержащихся в контракте.

Во исполнение обязательств по контракту общество и ОАО "Горэлектросеть" заключили договор от 01.01.2010 N 3020 поставки электрической энергии, согласно которому общество приобретает электрическую энергию у ОАО "Горэлектросеть" в целях снабжения находящихся на территории Ставропольского края объектов Министерства обороны Российской Федерации, в том числе: военного комиссариата, г. Кисловодск, воинской части 73411, Кисловодского Центрального военного санатория, 298 СТОА.

Согласно актам сверки взаимных расчетов между обществом и поставщиком электрической энергии за 1 полугодие 2011 года по состоянию на 31.12.2010 за обществом числилась задолженность за полученную от ОАО "Горэлектросеть" электрическую энергию в сумме 8 993 003 рубля 55 копеек и 885 544 рубля 52 копейки соответственно; по состоянию на 19.07.2011 - 11 452 609 рублей 78 копеек.

ОАО "Горэлектросеть" направило в адрес общества предупреждения от 19.07.2011 N 997, от 14.03.2011 N 341, от 21.03.2011 N 397, от 19.05.2011 N 567, от 22.06.2011 N 817 о том, что в случае неоплаты задолженности по актам сверок, будет произведено ограничение в подаче электрической энергии, возобновление подачи которой будет произведено после погашения задолженности.

Общество 21.07.2011 обратилось в управление с заявлением, в котором указало на наличие в действиях ОАО "Горэлектросеть" злоупотребления доминирующим положением со стороны гарантирующего поставщика электрической энергии, выразившееся в неприменении требований Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 и неправильном применении Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

На основании указанной жалобы управлением проведена проверка нарушений антимонопольного законодательства. По результатам проведенной проверки управление в письме от 07.09.2011 N 03/7668 сообщило о том, что нарушений антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Горэлектросеть" не выявлено, привлечение данного хозяйствующего субъекта к ответственности не представляется возможным.

Общество, ссылаясь на незаконность отказа управления в возбуждении административного дела, нарушение его прав и законных интересов, обратилось с заявлением в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным оспариваемого постановления судебного пристава-исполнителя, а также незаконными действий (бездействия), связанных с осуществлением принудительного исполнения исполнительного листа, необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта, действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 "О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства" предусмотрено, что ограничение или прекращение отпуска топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии, газа и воды), оказания услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, считается действиями, нарушающими безопасность государства.

Ограничение или прекращение поставки энергии, поименованных в пункте 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 органов, в том числе и военных комиссариатов, квалифицируются данным актом как действия, нарушающие безопасность государства.

Из материалов дела следует, что общество определено единственным поставщиком электрической энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации, в том числе подведомственных ему организаций.

Из письма ОАО "Горэлектросеть" от 07.09.2011 N 03/7668 следует, что по точкам поставки электрической энергии военному комиссариату, г. Кисловодск, воинской части 73411, Кисловодскому Центральному военному санаторию, 298 СТОА за период июнь 2011 и июль 2011 года ОАО "Горэлектросеть" будет введено ограничение в подаче электрической энергии до погашения образовавшейся задолженности.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что ОАО "Горэлектросеть" в одностороннем порядке инициировало отключение (ограничение) электроэнергии на соответствующих объектах военных комиссариатов, тем самым нарушив безопасность государства, что прямо запрещено Указом Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173.

Согласно Приложению N 3 постановления Правительства Российской Федерации от 29.05.2002 N 364 "Об обеспечении устойчивого газо- и энергоснабжения финансируемых за счет средств федерального бюджета организаций, обеспечивающих безопасность государства" энергоснабжающая организация обязуется не производить ограничение подачи электрической и тепловой энергии потребителю в пределах установленных ему главным распорядителем средств федерального бюджета лимитов бюджетных обязательств в случае несвоевременного поступления платежей на его счета.

Разделом XIII Правил N 530 установлен порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в случае нарушения потребителями своих обязательств. Данный порядок не подлежит расширительному толкованию и не может быть изменен по усмотрению сторон.

Согласно пункту 168 Правил N 530 (с изменениями и дополнениями) в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления.

Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6. В отношении таких потребителей (отдельных объектов) в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 настоящего документа, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

В перечень потребителей электрической энергии (отдельных объектов), ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается, входят воинские части Министерства обороны Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, Федеральной службы охраны Российской Федерации (пункт 3 Приложения N 6 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии).

В соответствии с пунктами 170 и 171 Правил N 530 ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к одним и тем же распределительным устройствам соответствующей сетевой организации. Такое ограничение режима потребления вводится по инициативе лиц, перед которыми не исполнены обязательства по договору.

Следовательно, введение ограничения режима потребления электрической энергии возможно лишь в отношении таких субъектов электроэнергетики как потребители электрической энергии.

Потребителями электрической энергии в соответствии со статьей 3 Федерального закона Российской Федерации "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ (далее - Закон об электроэнергетике) признаются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд

Как установили суды, ОАО "Оборонэнергосбыт" в силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р является единственным поставщиком электроэнергии для нужд Минобороны России. Во исполнение данного распоряжения ОАО "Оборонэнергосбыт" заключило с Минобороны государственный контракт от 30.12.2010 N 147/1/3/20649 на поставку электрической энергии (мощности) потребителям Минобороны. В целях исполнения данного обязательства общество заключило с ОАО "Горэлектросеть" договор энергоснабжения от 01.01.2010 N 3020.

Общество приобретает у заявителя электроэнергию не для собственных нужд, а осуществляет в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам приобретенной электрической энергии и обладает в соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике статусом энергосбытовой организации, о чем было известно ОАО "Горэлектросеть".

На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что действия по прекращению подачи электроэнергии нарушают статью 38 Закона об электроэнергетике, поскольку в соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 38 указанного Закона (с изменениями и дополнениями) запрещается ограничение режима потребления электрической энергии. Такие действия являются незаконными вне зависимости от того, имелась ли задолженность за полученную электроэнергию. Доказательства наличия технологических причин прекращения поставки электроэнергии в материалы дела не представлены. Кроме того, в результате действий заявителя по прекращению поставки электроэнергии ОАО "Оборонэнергосбыт" лишилось бы возможности исполнять свои договорные обязательства перед Минобороны России.

При таких обстоятельствах, суды пришли к правильному выводу о том, что у управления отсутствовали основания для отказа в возбуждении дела о нарушении ОАО "Горэлектросеть" антимонопольного законодательства.

Довод кассационной жалобы о том, что ОАО "Горэлектросеть", направляя предупреждение о возможности введения ограничения в подаче электрической энергии, фактически такие ограничения в отношении общества не вводило, следовательно, к нему не могут применяться нормы Закона "О защите конкуренции", подлежит отклонению.

Оценивая действия (бездействие) хозяйствующих субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30)).

В своем письме ОАО "Горэлектросеть" предупредило общество об ограничении в подаче электрической энергии, возобновление подачи которой будет произведено после погашения задолженности. Соответственно, угроза наступления соответствующих последствий предполагается.

Вопрос о правомерности предупреждения энергосбытовой организации в отношении объектов, ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается, об ограничении подачи электрической энергии до уровня технологической или аварийной брони не является предметом данного спора.

Суд кассационной инстанции считает необходимым исключить из оспариваемых судебных актов выводы судов относительно правомерности применения тарифов при взаиморасчетах.

Суды правомерно указали, что расчет задолженности по электрической энергии не является предметом данного спора и основанием для возбуждения дела об антимонопольном законодательстве. В данном случае спор о разрешении вопроса о стоимости принятой электрической энергии должен рассматриваться в судебном порядке в рамках самостоятельного искового производства.

Кроме того, суды не учли следующее. Тарифы на электроэнергию на розничном (потребительском) рынке формируются в порядке, установленном Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии".

Согласно подпункту 5.2.1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ России), к полномочиям ФСТ России отнесено принятие методических указаний (методик) по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и размера платы за услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), с использованием установленных методов регулирования.

Таким образом, контроль за установлением и применением цен (тарифов) в регулируемых сферах деятельности относится к полномочиям ФСТ России и не входит в компетенцию антимонопольных органов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 28.02.2012 N 8433/11).

Руководствуясь статьями 287 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.05.2012 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 по делу N А63-12546/2011 изменить. Исключить из мотивировочной части решения от 12.05.2012 абзацы с третьего по седьмой страницы одиннадцать, все абзацы страницы двенадцать, абзацы с первого по четвертый страницы тринадцать. Исключить из постановления от 01.08.2012 абзацы со второго по шестой страницы десять, все абзацы страницы одиннадцать, абзацы первый и второй страницы двенадцать и абзацы с третьего по седьмой страницы тринадцать.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.М. Денека

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина