Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 декабря 2012 г. N Ф08-6329/12 по делу N А32-40142/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" (ИНН 7701500244, ОГРН 1037739843173) - Степанян В.В. (доверенность от 03.08.2012), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю - Ивановой Е.А. (доверенность от 12.10.2012), в отсутствие заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Омега", надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем опубликования информации на сайте в телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2012 по делу N А32-40142/2011 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Захарова Л.А.), установил следующее.

ЗАО "Мосгидроспецстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) и ООО "Омега" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 06.10.2011 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 23.04.2012 (судья Шкира Д.М.) признано незаконным и изменено постановление управления от 06.10.2011 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) путем уменьшения штрафа до 400 тыс. рублей.

Суд указал, что фактически труд работников оплачивался обществом. Договор аутстаффинга между обществом и ООО "Омега" является фиктивным. В действиях общества имеется состав правонарушения по части 3 статьи 18.15 Кодекса, выразившего в неуведомлении уполномоченного органа в привлечении гражданина Республики Молдова к трудовой деятельности. Процессуальных нарушений при производстве по делу не установлено. С учетом отсутствия отягчающих обстоятельств, суд счел возможным снизить размер штрафа до 400 тыс. рублей.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.08.2012 отменено решение суда от 24.04.2012, признано незаконным и отменено постановление управления.

Судебный акт мотивирован тем, что общество не является надлежащим субъектом ответственности, поскольку в соответствии с представленными в материалы дела трудовым договором от 01.08.2011 N 502 и разрешением на работу от 01.08.2011 работодателем для гражданина Республики Молдова Тихона Игоря является ООО "Омега". Отношения по предоставлению персонала обществу подтверждены материалами дела. При производстве по делу об административном правонарушении управление допустило процессуальные нарушения, а именно: уведомление о времени и месте составления протокола не содержит дату его вручения; выданная Агульяну В.П. доверенность не предоставляет ему полномочия на подписание протоколов об административном правонарушении; с учетом назначения нескольких административных дел управление в тексте телеграммы о рассмотрении материалов проверки не указало информацию о конкретном административном правонарушении.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционной инстанции от 08.08.2012, оставить в силе решение суда от 23.04.2012. Податель жалобы указывает, что в материалы дела представлены документы, свидетельствующие о том, что руководитель строительной организации Агульян В.Н. имеет право действовать от имени общества без доверенности. Компания-аутстаффер не оплачивала труд иностранного работника. В материалах дела отсутствуют документы, фиксирующие факты предоставления работников и отработанное ими время, уведомления ООО "Омега" о привлечении иностранного работника к трудовой деятельности, отчисления по карточкам лицевого счета по НДФЛ. ООО "Омега" не имеет свидетельства саморегулируемой организации о допуске к строительным работам и производству инженерных изысканий, отсутствуют доказательства наличия у работников ООО "Омега" необходимой квалификации. При рассмотрении материалов проверки представлены пустые бланки-приложения к договору аутстаффинга от 27.05.2011. Копия указанного договора отличается по содержанию от оригинала. ООО "Омега" отсутствует по месту регистрации. Постановление по делу об административном правонарушении составлено в соответствии с действующим законодательством.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества в судебном заседании просил постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление суда апелляционной инстанции надлежит отменить, а решение суда первой инстанции - оставить в силе по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при проведении мониторинга исполнения требований Федерального закона от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и для реализации совместного указания ФМС России, ФСБ России, МВД России, ФСРКН России от 21.01.2009 N АК-1/4-15997/2/К/6-3051/1/7477/3 "По проведению совместных проверочных и оперативно-профилактических мероприятий по контролю за соблюдением порядка пребывания иностранных граждан, пребывающих в район будущего проведения Олимпийских и Параолимпийских игр 2014 года, в том числе через пограничный переход "Псоу"" сотрудники управления совместно с сотрудниками полиции Управления по г. Сочи Краснодарского края Министерства внутренних дел Российской Федерации провели выездную внеплановую проверку по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), приказом МВД России, ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 в отношении строительного объекта "Реконструкция жилого дома", расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Мира, 12, на котором общество проводило подрядные работы (реконструкцию).

В ходе проверки управление установило, что общество нарушило правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации - не уведомило административный орган о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Тихона Игоря, осуществлявшего трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома и имевшего действующее разрешение на работу в России.

По результатам проверки управление составило протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363640.

Постановлением от 06.10.2011 управление привлекло общество к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса в виде 800 тыс. рублей штрафа.

В порядке статей 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Приложения N 6 к приказу ФМС России от 28.06.2010 N 147 предусмотрено, что работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, указанные выше нормативные акты установили субъекта, ответственного за уведомление уполномоченных органов, - лицо, привлекшее иностранного работника к трудовой деятельности на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ.

Отменяя решение суда от 24.04.2012, суд апелляционной инстанции указал, что общество не является надлежащим субъектом административной ответственности и документально подтвердило реальность отношений по аренде персонала у ООО "Омега", поскольку согласно разрешению на работу, выданному ООО "Омега" на период с 01.08.2011 до 27.05.2012, трудовому договору от 01.08.2011 N 502 иностранного работника Тихона Игоря отношения юридического характера связывали именно с ООО "Омега". Суд апелляционной инстанции также принял во внимание имеющиеся в материалах дела заявку обществом от 02.08.2011 N 1-г в адрес ООО "Омега" о предоставлении работников, уведомление о предоставлении работников от 08.08.2011, двусторонний акт оказанных услуг по аутстаффингу, платежное поручение общества от 24.10.2011 N 651, копию отрывного бланка уведомления о заключении трудового договора с иностранным гражданином, заверенного печатью ООО "Омега". Суд апелляционной инстанции указал, что при производстве по делу об административном правонарушении управление допустило процессуальные нарушения.

При этом суд апелляционной инстанции не учел следующее.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о фиктивности договора аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3 между обществом и ООО "Омега" и о привлечении иностранного работника именно обществом: в момент проверки иностранный работник Тихон Игорь осуществлял работы на объекте общества; в деле отсутствуют документы, фиксирующие факт предоставления ООО "Омега" работников обществу и отработанное ими время; ООО "Омега" не подавало во внебюджетные фонды сведения о работниках по трудовым договорам на иностранных граждан, отчисления не производило; фактически труд иностранного работника оплачивало общество, что подтверждается объяснениями Тихона Игоря, копиями зарплатных ведомостей общества, изъятыми при проверке; указанные факторы в совокупности свидетельствуют о попытке скрыть фактическое привлечение обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности. Процессуальных нарушений при производстве по делу не установлено.

Суд первой инстанции правильно установил все фактические обстоятельства дела, в совокупности оценил представленные в материалы дела доказательства, правильно применил нормы права и сделал обоснованный вывод о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения. С учетом имеющихся в материалах дела копий налоговой отчетности ООО "Омега" с численностью работающих 1 человек, представленных обществом бланков-приложений к договору аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3 (заявки, уведомления о предоставлении работников, отчета об оказанных услугах, акта оказанных услуг по аутстафингу) с незаполненными графами и оттисками печатей ООО "Омега" общество не опровергло вывод суда первой инстанции о фиктивности договорных отношений с ООО "Омега".

Как видно из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363640 составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено 06.10.2011 в отсутствие представителей общества.

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции сделал вывод о нарушении управлением порядка привлечения общества к административной ответственности: уведомление в адрес общества о явке для составления протокола вручено руководителю филиала общества в г. Сочи Агульяну В.П. (согласно имеющейся в материалах дела доверенности от 12.01.2011 N 12/01 он не уполномочен участвовать в производстве по делам об административных правонарушениях в качестве представителя с правом совершения всех процессуальных действий, предусмотренных Кодексом; в доверенности прямо предусмотрено отсутствие у Агульяна В.П. права подписания юридических протоколов), при этом дата вручения уведомления не указана; на одно и то же время (на 06.10.2011 в 11 часов 00 минут) управление назначило к рассмотрению девять административных дел по факту нарушения обществом требований миграционного законодательства, ответственность за которые предусмотрена статьей 18.15 Кодекса, однако в тексте уведомления не содержится информация относительно того, какое конкретно административное дело подлежит рассмотрению.

При этом суд апелляционной инстанции не учел следующее.

Согласно статье 28.2 Кодекса составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, в связи с чем юридическое лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола.

По смыслу части 2 статьи 25.4 Кодекса директор филиала Агульян В.П. не является законным представителем общества.

Однако Кодекс не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при вручении уведомления лишь непосредственно его законному представителю.

В данном случае вручение извещения Агульяну В.П. свидетельствует об исполнении управлением обязанности по уведомлению общества о составлении протокола об административном правонарушении. Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 5522/11.

Отсутствие даты на этом уведомлении не может в отсутствие довода лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, о его несвоевременном получении, в отсутствие ходатайства об отложении указанного процессуального действия в связи с невозможностью подготовки пояснений и доказательств или наличием иных уважительных причин, свидетельствовать о несвоевременном получении уведомления. Такие доводы и соответствующие доказательства общество не приводило. В материалах дела наряду с объяснением Агульяна В.П. от 12.09.2011 об обстоятельствах совершения вмененного обществу правонарушения имеется расписка о разъяснении ему прав с собственноручной отметкой Агульяна В.П. как об их разъяснении, так и отсутствии ходатайств, отсутствии необходимости в оказании юридической помощи и помощи адвоката.

Следовательно, административным органом приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении законного представителя общества о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса, поэтому вывод суда первой инстанции о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса при рассмотрении дела об административном правонарушения подлежит установлению факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, и обществом не оспаривается, что уведомление о рассмотрении административных дел 06.10.2011 в 11 часов 00 минут направлено в адрес общества телеграфом 03.10.2011. Телеграмма вручена юристу Борисову 03.10.2011.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (далее - Постановление N 10) следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Следовательно, рассматривая вопрос о существенности допущенного административным органом нарушения положений Кодекса, суд должен определить, носят ли указанные нарушения существенный характер и позволяют или не позволили ли они всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, исходя при этом из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Признавая извещение телеграммой о рассмотрении административных дел ненадлежащим по мотиву отсутствия в телеграмме информации о количестве подлежащих рассмотрению административных дел и информации об обстоятельствах совершения вменяемого обществу деяния по каждому делу, апелляционная инстанция не опровергла вывод суда первой инстанции о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства (определение от 22.08.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363640, объяснения директора Сочинского филиала общества Агульяна В.П. от 12.09.2011, сведения о работниках в зарплатных ведомостях, договор аутстаффинга), а также указание конкретного состава правонарушения в протоколе об административном правонарушении, отсутствие каких-либо ходатайств с просьбой об отложении процессуальных действий с целью ознакомления и подготовки мотивированных возражений со стороны общества в рассматриваемом случае свидетельствуют о наличии у заявителя всей необходимой и достаточной информации об основаниях, месте и времени рассмотрения административного дела, соблюдении административным органом установленных гарантий лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, общество не могло не знать, по какому поводу и в связи с какими фактами правонарушений оно приглашено в управление 06.10.2011.

То обстоятельство, что общество не обеспечило явку своего представителя (законного представителя) для участия в рассмотрении административных дел, не является основанием для вывода о несоблюдении управлением порядка привлечения его к административной ответственности.

На основании совокупности обстоятельств дела суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о соблюдении административным органом положений Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении и принятии обжалуемого постановления управления, который соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции надлежит отменить как основанное на неправильном применении норм права к установленным им обстоятельствам, выводы о наличии которых не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, а решение суда - оставить в силе, как законное и обоснованное.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2012 по делу N А32-40142/2011 отменить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2012 по данному делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Драбо Л.А. Черных