Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2002 г. N КА-А40/5354-02 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения Инспекции МНС о привлечении к налоговой ответственности суду необходимо установить, имел ли место отказ истца от льготы по налогу на прибыль, проанализировать расчет среднесписочной численности инвалидов, представленный налогоплательщиком

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 августа 2002 г. N КА-А40/5354-02

Закрытое акционерное общество "Трансресурс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Инспекции МНС России N 29 по Западному административному округу города Москвы о признании недействительным ее решения N 05-28-2332/126ДСП от 07.03.2002 о привлечении Общества к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль на основании акта N 05-05-2332/7 ДСП от 08.01.2002 выездной налоговой проверки за период 2000 г. - 9 месяцев 2001 г., а также об уплате налога на прибыль и пени за несвоевременную уплату налога.

Решением от 21.05.2002 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил исковые требования истца, признав правомерными его расчет среднесписочной численности работающих инвалидов и применение в связи с этим налоговой льготы.

В апелляционной инстанции решение суда не проверялось.

Законность судебного акта проверяется в порядке ст. 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России N 29, в которой Инспекция ссылается на неверный расчет судом среднесписочной численности работающих в Обществе инвалидов.

Истец в отзыве на жалобу возражает против заявленных требований по мотивам, изложенным в судебном акте.

Проверкой в суде кассационной инстанции установлено, что решение подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в первую инстанцию суда по следующим основаниям.

Согласно ст. 89 НК РФ налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора).

Как усматривается из материалов дела, актом от 20.07.2000 выездной налоговой проверки ЗАО "Трансресурс" установлено, что при проверке налога на прибыль был произведен расчет прибыли по головному предприятию (г. Элиста) и Московскому представительству пропорционально удельному весу среднесписочной численности сотрудников Московского представительства (п. 18.2 акта).

Вместе с тем, налоговая проверка ЗАО "Трансресурс" проведена Инспекцией МНС России по г. Элиста за период с 20.01.99 по 01.04.2000, в то время как Инспекцией МНС России N 29 Московское представительство ЗАО "Трансресурс" было проверено на предмет соблюдения налогового законодательства за период 2000 г. - 9 месяцев 2001 г.

В связи с этим нельзя признать обоснованным вывод суда о том, что имела место повторная выездная налоговая проверка Московского представительства Общества.

В акте налоговой проверки Московского представительства Общества содержится вывод о неправильном применении Закона г. Москвы "О ставках и льготах по налогу на прибыль".

Согласно п. 2 ст. 56 НК РФ налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При новом разрешении спора суду необходимо выяснить, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, предусмотренной Законом г. Москвы "О ставках и льготах по налогу на прибыль", и в зависимости от указанного обстоятельства дать оценку доводам Инспекции о нарушении Обществом условий пользования льготой в соответствии с названным Законом.

Судом при рассмотрении дела применен п. 5.4 Инструкции Госкомстата России от 07.12.98 по заполнению организациями сведений о численности работников и использованию рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, в соответствии с которым если у работающих в организации неполное рабочее время составляет 4 часа в день, то эти работники учитываются как 0,5 человека за каждый рабочий день.

При новом рассмотрении дела суду необходимо проанализировать расчет среднесписочной численности инвалидов, представленный налогоплательщиком и положенный в основу решения суда, в котором работающие неполное рабочее время инвалиды учтены не как 0,5 человека, а как 0,25, 0,67, 0,33, 0,17, 0,21 и т.д.

Согласно п. 2 ст. 8 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" предприятия уплачивают в бюджет в течение квартала авансовые взносы налога на прибыль, определяемые исходя из предполагаемой суммы прибыли за налогооблагаемый период и ставки налога.

При рассмотрении споров, связанных с взысканием с налогоплательщика пеней за просрочку уплаты авансовых платежей, судам необходимо исходить из того, что пени, предусмотренные статьей 75 НК РФ, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса (п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с этим нельзя признать обоснованным вывод суда об отсутствии у налоговой инспекции права на начисление пени по налогу на прибыль за отчетный период.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 171, 173-178 АПК РФ, постановил:

решение от 21.05.2002 по делу N А40-11940/02-118-94 Арбитражного суда г. Москвы отменить, дело передать на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.