Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 января 2013 г. N Ф08-7471/12 по делу N А20-527/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Трифоновой Л.А., в отсутствие в судебном заседании заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мидас"" (ИНН 0707000196, ОГРН 1030700050677), заинтересованных лиц - Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики, Управления Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике, извещенных о времени и месте судебного заседания (уведомления N 29149 8, 29150 4, 29148 1, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), направивших ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.06.2012 (судья Кустова С.В.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Семёнов М.У.) по делу N А20-527/2012, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мидас"" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики (далее - инспекция, налоговый орган) от 12.10.2011 N 34, N 2 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление) от 13.12.2011 N 94-АП.

Решением суда от 20.06.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 11.09.2012, требования заявителя удовлетворены частично, признаны недействительными решения инспекции от 12.10.2011 N 34 и управления от 13.12.2011 N 94-АП. В части признания недействительным решения налогового органа 12.10.2012 N 2 обществу отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что общество представило на проверку все необходимые первичные документы в обоснование заявленного налогового вычета по взаимоотношениям с ООО "ДорПромГражданСтрой". Обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности общества, не установлены. Экспертное заключение о завышении объемов работ признано недостоверным доказательством, так как получено с нарушением закона.

В кассационной жалобе инспекция просит судебные акты отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований, в этой части в удовлетворении требований налогоплательщика отказать.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд неправильно применил нормы права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Налоговый орган указывает, что экспертиза назначена в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса (далее - Кодекс), а отсутствие предупреждения за дачу заведомо ложного заключения не влечет недействительность заключения эксперта.

Отзыв на жалобу не поступил.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20.04.2011 общество представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за первый квартал 2011 года, по результатам проведения камеральной проверки которой инспекция составила акт 27.07.2011 N 6670 и приняла решения от 12.10.2011 N 34 об отказе в возмещении 368 020 рублей НДС, от 12.10.2011 N 2 - о возмещении 1 928 137 рублей НДС, от 12.10.2011 N 12531 - об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из решения об отказе в возмещении 368 020 рублей НДС видно, что основанием принятого решения послужили результаты проведенной налоговым органом проектно-сметной экспертизы, согласно которым подрядной организацией завышены объемы и стоимость выполненных работ.

Решением управления от 13.12.2011 N 94-АП решения инспекции от 12.10.2011 N 34, N 2, N 12531 оставлены без изменения.

Общество, не согласившись с решениями налогового органа от 12.10.2011 N 34, N 2 и управления от 13.12.2011 N 94-АП, обратилось в арбитражный суд в порядке статей 137, 138 Кодекса.

При рассмотрении дела судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства (пункт 6 статьи 171 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Основанием для отказа обществу в возмещении НДС явилось непринятие налоговым органом вычетов по взаимоотношениям с подрядчиком ООО "ДорПромГражданСтрой".

Как следует из материалов дела, 01.10.2007 общество заключило договор генерального подряда с ООО "ДорПромГражданСтрой", предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Нальчик, ул. Тарчокова, 50.

23 марта 2011 года участниками соглашения подписан акт о приемке выполненных работ N 2, согласно которому стоимость работ по смете составила 15 003 519 рублей, в том числе НДС в размере 2 288 672 рублей. Указанные суммы отражены также в счете-фактуре ООО "ДорПромГражданСтрой" от 23.03.2011 N 00000002.

Постановлением инспекции от 12.07.2011 N 12/001 назначена проектно-сметная экспертиза для разъяснения вопросов о правильности и достоверности примененных строительных расценок, затрат, коэффициентов, индексов к выполненным работам и стройматериалам, соответствия стройматериалов и деталей, обозначенных в сметном калькуляторе, реальности, достоверности и возможности выполнения работ в размере 15 003 519 рублей. Проведение экспертизы поручено главному инженеру ООО "Курортстройсервис" Султанову А.М.

Согласно акту от 28.07.2011 эксперт Султанов А.М. провел контрольный обмер объекта и составил заключение, в котором отражено завышение объемов выполненных работ: устройство подвесного потолка на 173 кв. м., установка светильников на 257 шт., лампы OSMOR 18w765 Q13 на 1020 шт., витражи алюминиевые на 53,91 кв. м.

Эксперт установил неправомерное применение коэффициента на стесненность 15 %, который применяется при производстве ремонтно-строительных работ в действующих производственных помещениях, неправильное применение индексов 2010 года вместо индексов за 1 квартал 2011 года. Исходя из указанных обстоятельств, эксперт определил фактическую стоимость выполненных работ в размере 12 590 948 рублей, в том числе 1 920 652 рублей НДС.

Руководствуясь заключением эксперта, налоговый орган отказал обществу в возмещении НДС в сумме 368 020 рублей, предъявленных к вычету по счету-фактуре от 23.03.2011 N 00000002.

При этом дата вынесения экспертом заключения отсутствует. Допрошенный в качестве свидетеля в суде первой инстанции Султанов А.М. пояснил, что указать точную дату экспертного заключения не может, оно составлено во втором квартале 2011 года.

Суд установил, что в акте контрольного обмера от 28.07.2011 в качестве сотрудника общества указан Хуштов Х.Р., который таковым фактически не является, доверенность на представление интересов налогоплательщика у него отсутствует. Допрошенный в качестве свидетеля Хуштов Х.Р. показал, что по просьбе представителя общества Абазова З.М. отвез на объект поэтажные планы; присутствовал при произведенном экспертом обмере; акт обмера на месте не составлялся, его привезли на подпись позднее; при обходе и обмере объекта часть помещений была закрыта, на 4 - 5 этажах велись работы, лежали строительные материалы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Статьей 129 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена ответственность эксперта за дачу заключения или показания в суде либо при производстве предварительного расследования.

Частью 2 статьи 129 Кодекса установлено, что дача экспертом заведомо ложного заключения влечет взыскание штрафа в размере до 5 тыс. рублей.

В постановлении инспекции о назначении экспертизы от 12.07.2011 N 12/001 по определению объема выполненных строительно-монтажных работ и по оценке стоимости недвижимого имущества отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В заключении эксперта без номера и даты также не содержатся сведения о проведении такого процессуального действия.

В связи с этими обстоятельствами суд не принял в качестве допустимого доказательства акт экспертного исследования.

Однако положения Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", определяющие правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, предусматривающие отражение в заключении эксперта предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, на случаи проведения экспертизы в рамках налоговой проверки не распространяются.

В рассматриваемом случае экспертиза проводилась налоговым органом в порядке статьи 95 Кодекса, положения которой не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Отсутствие в постановлении о назначении экспертизы и в экспертном заключении указания на предупреждение эксперта об ответственности по статье 129 Кодекса и статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации не может являться самостоятельным и единственным основанием для отказа в принятии данного документа в качестве допустимого доказательства.

Поэтому вывод суда о необходимости предупреждения налоговым органом эксперта об уголовной ответственности основан на ошибочном применении норм права, что не повлекло принятие неправильных судебных актов, поскольку суд оценил имеющиеся в материалах дела экспертное заключение в соответствии с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу.

Из материалов дела следует, что в основу решения от 12.10.2012 N 34 положены положения постановления Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (далее - Постановление N 15/1, Методика).

Между тем, согласно пункту 1 Постановления N 15/1 (в редакции, действовавшей в спорный период) Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию. Положения, приведенные в Методике, рекомендуются для использования организациями, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществляющими строительство с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и государственных внебюджетных фондов, а также внебюджетных источников финансирования.

Таким образом, Методика не содержит императивных норм, являющихся обязательными для участников договора подряда от 01.10.2007.

По смыслу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии императивных норм стороны должны руководствоваться условиями договора.

Сославшись на рекомендательный характер Методики, а также отсутствие в договоре генерального подряда от 01.10.2007 ссылок на применение положений указанной Методики определения стоимости строительной продукции, суд не принял во внимание экспертное заключение о завышении стоимости выполненных работ.

В доказательство осуществления строительных работ общество представило в материалы дела договор генерального подряда от 01.10.2007, счет-фактуру от 23.03.2011, акты передачи материалов подрядчику для выполнения работ от 10.01.2011 N 1, выполненных работ от 23.03.2011 (форма КС-2), справку о стоимости работ от 23.03.2011 (форма КС-3) на сумму 15 003 519 рублей, в том числе НДС - 2 288 672 рублей.

В материалах дела имеются также документы, подтверждающие приобретение материалов (счета-фактуры, документы об оплате). Замечания к оформлению первичных документов у налогового органа в период налоговой проверки и судебного разбирательства отсутствовали. Факт строительства спорного объекта недвижимости и реальность хозяйственных операций с подрядчиком инспекция не оспаривает.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда о соблюдении обществом предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса условий для применения вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО "ДорПромГражданСтрой".

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив заключение экспертизы и свидетельские показания в совокупности с другими доказательствами, суд сделал вывод о том, что реальная стоимость спорных работ соответствует документам, согласованным и подписанным сторонами, в том числе акту о выполненных работах, подписанному сторонами без замечаний.

При этом налоговый орган в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства наличия в действиях налогоплательщика о его подрядчика согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет либо иных недобросовестных действий налогоплательщика, фиктивности хозяйственных операций, а также совершения иных действий, свидетельствующих о недобросовестности общества, в материалы дела не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пункт 2 статьи 40 Кодекса).

Из оспариваемых решений не усматривается, что инспекция установила наличие оснований, предусмотренных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, для проверки правильности применения цен по сделкам общества и ООО "ДорПромГражданСтрой".

Кроме того, счет-фактура, представляя собой документ налогового учета, являющийся для покупателя основанием для принятия предъявленных продавцом сумм НДС к вычету исходя из положений главы 21 Кодекса (пункт 1 статьи 169 Кодекса), не может содержать сумму налога, отличную от суммы, уплаченной покупателем в соответствии с условиями договора.

Выставляя покупателю счет-фактуру, в котором сумма НДС отличается от указанной в договоре, продавец нарушает право покупателя на возмещение уплаченной им суммы НДС, на которое он рассчитывал при заключении договора, поскольку в силу положений статей 169, 171, 172 Кодекса покупатель вправе возместить налог из бюджета только в том размере, который указан в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 154 Кодекса в счете-фактуре, выставленном продавцом.

Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, выводы о наличии которых соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Переоценка исследованных судом доказательств в полномочия кассационной инстанции не входит. Иные основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.06.2012 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 по делу N А20-527/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Л.Н. Воловик Л.А. Трифонова