Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 февраля 2013 г. N Ф08-8480/12 по делу N А32-27799/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 6 февраля 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 февраля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Рассказова О.Л. и Улько Е.В., при участии в судебном заседании от истца - закрытого акционерного общества "Ренна-Холдинг" (ИНН 7721242760, ОГРН 1027700468025) - Чакилева В.К. (доверенность от 01.08.2012), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Кубанская коровка" (ИНН 2302066770, ОГРН 1112302001085) - Джикия О.И. (доверенность от 22.05.2012), в отсутствие ответчиков: общества с ограниченной ответственностью "СЭД" (ИНН 2302036840, ОГРН 1022300638788), открытого акционерного общества "Кубарус-Молоко" (ИНН 2302008433, ОГРН 1022300635752), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Ренна-Холдинг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2012 (судья Пристяжнюк А.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012 (судьи Глазунова И.Н., Ильина М.В., Тимченко О.Х.) по делу N А32-27799/2011, установил следующее.

ЗАО "Ренна-Холдинг" (далее - акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Кубанская коровка" (далее - общество), ООО "СЭД" и ОАО "Кубарус-Молоко" о прекращении незаконного использования товарного знака, взыскании компенсации, изъятии из оборота контрафактного товара, этикетки и упаковки товаров, а также уничтожения оборудования и устройства, используемых для совершения нарушения.

Решением суда первой инстанции от 07.09.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.11.2012, в удовлетворении исковых требований отказано. Суды с учетом экспертного заключения пришли к выводу, что товарный знак акционерного общества N 421859 и изображение на упаковке общества не являются сходными и тождественными. Доминирующее положение в образцах товарного знака и изображения, используемого обществами, занимает словесный элемент, однако само по себе фонетическое сходство части словестного обозначения "коровка" не дает оснований до смешения и позволяет потребителю определить изготовителя товара. Словесное обозначение "Кубанская коровка" одновременно является фирменным наименованием производителя молочной продукции. Кроме того, обществом произведены действия по изменению используемого изображения.

В кассационной жалобе акционерное общество просит отменить судебные акты, требования о прекращении незаконного использования товарного знака удовлетворить, в остальной части дело направить на новое рассмотрение. По мнению заявителя, судами не учтены позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и положения Парижской конвенции об охране промышленной собственности, необоснованно не принят во внимание отчет ВЦИОМ. Для признания сходства товарных знаков достаточно самой опасности (данное обстоятельство подтверждают результаты социологических опросов), а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя. Отказывая в истребовании доказательств, суд лишил заявителя возможности доказать обстоятельства, на которые он ссылался.

В отзыве на кассационную жалобу общество указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

От ООО "СЭД" и ОАО "Кубарус-Молоко" поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением представителя ООО "СЭД" в командировке за пределами Краснодарского края, невозможностью обеспечить явку представителя ОАО "Кубарус-Молоко" в судебное заседание 06.02.2013 и необходимостью представления доказательств необоснованности поданной истцом жалобы.

В силу статей 286, 287 (часть 2) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд не вправе исследовать дополнительные доказательства по делу, давать им оценку. Переоценка исследованных судами доказательств также не входит в компетенцию суда кассационной инстанции и не может являться основанием для отмены либо изменения судебных актов, обжалованных в кассационном порядке.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Суд кассационной инстанции считает, что ходатайства об отложении судебного заседания не подлежат удовлетворению, поскольку его заявители не лишены возможности направить в суд другого представителя. Кроме того, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы, ссылался на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что акционерное общество является обладателем прав на комбинированный товарный знак со словесным элементом "Коровка из Кореновки" (дата приоритета 30.12.2008), что подтверждается свидетельством на товарный знак N 421859, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам для товаров класса 29 и 30 Международной классификации товаров и услуг (т. 3, л. д. 16 - 18).

Данный товарный знак под контролем истца использует его дочернее общество - ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат".

Товарный знак представляет собой натуралистичное частичное изображение коровы, расположенное справа налево с повернутой на три четверти головой, коричневого окраса с пятнами светло-коричневого цвета на боку, лбу, носу, помещенное в круг с тонкой двойной окантовкой белым и синим цветом. За правым ухом у коровы изображен цветок с белыми лепестками и желтой серединой. Корова занимает большую часть круга и изображена на фоне неба и зеленого поля с желтой полосой, а также двух домов под желтыми крышами, окруженных деревьями. Нижняя часть круга закрыта словесными элементами "КОРОВКА" и "из Кореновки", расположенными друг под другом.

Слово "КОРОВКА" выполнено прямо горизонтально, слова "из Кореновки" выполнены в овале синего цвета с двойной тонкой бело-синей окантовкой, концы которого приподняты вверх. Надписи выполнены шрифтом, вытянутым по вертикали, при этом слово "КОРОВКА" выполнено белым красителем на синем фоне с двойной окантовкой белым и синим цветом. Надпись "из Кореновки" выполнена вытянутым по вертикали шрифтом белого цвета. Справа и слева от надписи "КОРОВКА" имеются изображения цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой, ниже и левее надписи "из Кореновки" имеется изображение половины цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой.

ЗАО "Ренна-Холдинг", указывая, что при изготовлении, распространении молочной продукции обществом используется сходное до степени смешения с товарным знаком акционерного общества изображение на упаковках молочных продуктов (производство контрафактной продукции осуществляется на производственных мощностях ОАО "Кубарус-Молоко", а поставку в розничные сети осуществляет ООО "СЭД"), обратилось в суд с иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) товарные знаки и знаки обслуживания являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

В силу пункта 1 статьи 1477 Кодекса на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Кодекса лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 Кодекса).

Пунктом 3 статьи 1484 Кодекса предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном данным Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения (пункт 6 статьи 1252 Кодекса).

Исходя из изложенных норм Кодекса в предмет доказывания в рамках заявленных требований входит установление следующих обстоятельств: обладает ли истец исключительными правами на товарный знак; какое средство индивидуализации имеет преимущество, то есть на какое средство индивидуализации возникло ранее исключительное право; является ли обозначение, используемое ответчиками в сокращенном фирменном наименовании, тождественным или сходным до степени смешения с зарегистрированным истцом товарным знаком; используется ли обозначение для продажи тех товаров и услуг, которые включены в область охраны товарного знака, то есть однородных товаров и услуг; могут ли быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты в результате тождества или сходства оспариваемых обозначений.

В данном случае суды основывали свои выводы относительно наличия либо отсутствия сходства спорных обозначений на результатах повторной экспертизы от 23.05.2012, согласно которым товарный знак акционерного общества и изображение на упаковке общества не являются тождественными и сходными до степени смешения.

Однако суды не учли, что сходство двух обозначений является вопросом факта и этот вопрос мог быть решен судом и без назначения экспертизы. Проверка опасности смешения до степени сходства между товарным знаком и обозначениями возможна на основании социологических опросов (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Судами также не учтено, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06).

Принятый судами за основу результат социологического опроса, проведенного Армавирским институтом социального образования (филиал) РГСУ, содержит указание, что 5,2% опрошенных респондентов считают возможным рассматривать спорные обозначения визуально схожими (общее впечатление).

Кроме того, согласно данным социологического опроса "Определение мнения респондентов о сходстве товарного знака N 421859 "Коровка из Кореновки" и обозначения "Кубанская коровка"", проведенного ВЦИОМ в октябре 2011 года, значительная часть участников опроса (46,1%) считают, что товарный знак N 421859 и обозначение "Кубанская коровка" визуально (графически) схожи. Основными схожими элементами названы изображение коровы (63,8%); надпись, название, слово "Коровка" (38,3%); пейзаж (домики, деревня, зеленый луг - 20,1%). Большинство респондентов (77,8%) полагают, что товарный знак N 421859 и обозначение "Кубанская коровка" близки по заложенному в них смыслу, а также, что дизайн обозначения "Кубанская коровка" разрабатывался с учетом дизайна товарного знака "Коровка из Кореновки" (71,7% опрошенных). Каждый пятый опрошенный (22,9%) в целом полагает, что тестируемые обозначения принадлежат одному правообладателю. Большинство участников опроса (72,1%) в целом полагают, что присутствие на рынке продуктов, маркированных тестируемыми обозначениями создает возможность введения потребителей в заблуждение, при этом 43,1% опрошенных считают, что могли бы перепутать при покупке данные продукты.

Не принимая во внимание указанное доказательство, суды сослались на то, что при производстве опроса респондентами выступали жители, в том числе г. Новороссийска, тогда как на территории этого города молочная продукция ООО "Кубанская коровка" не распространяется.

Однако суды не учли, что данный опрос проводился не только в г. Новороссийске, но и в городах Армавире, Кропоткине, Лабинске, Новокубанске, где продукция распространялась (из 800 опрошенных граждан только 317 жители г. Новороссийска). Кроме того, все респонденты обозревали спорные обозначения (в заключении ВЦИОМ отражено, что метод проведенного исследования включал демонстрацию обозначений).

В материалы дела представлено также заключение специалиста - патентного поверенного Авдеевой Н.В., содержащее вывод о том, что товарный знак N 421859 и обозначение, используемое обществом на упаковке молочной продукции, являются сходными до степени смешения.

Данное заключение суды не исследовали и не оценили, в нарушение требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указали мотивы, по которым они отвергли это доказательство.

Товарному знаку акционерного общества предоставлена правовая охрана в отношении услуг, перечисленных в свидетельстве на товарный знак N 421859, в том числе молоко, молочные продукты и т. д.

Общество, используя свой товарный знак, также осуществляет продажу молочных продуктов, то есть однородных товаров, в отношении которых зарегистрирован за акционерным обществом товарный знак.

Учитывая изложенное, выводы судов об отсутствии в используемых сторонами изображениях сходности и тождественности являются преждевременными, сделанными без учета всех обстоятельств дела.

Согласно частям 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к выводу о том, что решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую оценку доводам сторон, исследовать представленные в материалы дела документы, дать им правовую оценку, разрешить спор в соответствии с требованиями закона и рассмотреть вопрос о распределении судебных расходов.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012 по делу N А32-27799/2011 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

О.Л. Рассказов Е.В. Улько