Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 апреля 2013 г. N Ф08-1471/13 по делу N А53-22012/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) - Яниной С.С. (доверенность от 22.12.2010), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Иваненко И.С. (доверенность от 23.01.2013), Алтухова В.Н. (доверенность от 09.01.2012), Воронцова П.П. (доверенность от 21.12.2012), в отсутствие третьего лица - Сулейманова Н.М., извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 (судья Колесник И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 (судьи Сулименко О.А., Захарова Л.А., Гуденица Т.Г.) по делу N А53-22012/2012, установил следующее.

ОАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 21.03.2013.

Решением от 08.10.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 19.12.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит отменить судебные акты и удовлетворить заявленные требования. По мнению подателя жалобы, предактивированная услуга "Безлимитный интернет" не является условием договора об оказании услуг и не может быть признана навязанной. Услуга "Безлимитный интернет" была доступна только для новых абонентов, подключающихся на определенные тарифные планы. Абоненты проинформированы о наличии в комплекте услуг тарифного плана экономически выгодной услуги "Безлимитный интернет", что не противоречит статье 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически обоснованных условий договора. Общество полагает, что антимонопольный орган дал неверную квалификацию совершенному правонарушению, поскольку ненадлежащее информирование абонентов об условиях акции и набору услуг, которые включались в тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения", является нарушением законодательства о защите прав потребителей. Вывод антимонопольного органа о наличии у общества признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке услуг сотовой связи сделан без проведения соответствующего анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Представленный управлением аналитический отчет содержит сведения о результатах анализа конкуренции на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи с 01.01.2007 по 31.12.2009, в то время, как акция проводилась обществом с 13.09.2011. Суды необоснованно не приняли во внимание довод общества о том, что управление в нарушение части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не вынесло в отношении общества предупреждение о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В отзыве на жалобу и дополнении к нему антимонопольный орган просит оставить судебные акты без изменения. Сулейманов Н.М. в отзыве просит жалобу общества оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества и управления поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 10.04.2013.

Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании обращения абонента сотовой связи Сулейманова Н.М. управление возбудило в отношении общества дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган установил, что общество провело акцию по продаже тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения" с предактивированной услугой "Безлимитный Интернет". Новым абонентам, подключившимся с 13.09.2011 по 31.10.2011 на указанные тарифные планы, подключалась услуга "Безлимитный Интернет" на специальных условиях: первые 10 дней с момента подключения услуга является бесплатной, а в последующем, в случае непринятия абонентом мер по отключению услуги, с абонента взимается плата в размере 2 рублей 95 копеек в сутки. Управление пришло к выводу, что в договорах с абонентами, а также на сайте общества отсутствовала информация о подключении предактивированной услуги в рамках акции. Акция по подключению услуги "Безлимитный Интернет" на тарифном плане "Монстр общения" продлена до 31.01.2012, на тарифном плане "Косим цены" - до 31.03.2012. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в управление также поступили обращения других граждан о том, что о подключении услуги "Безлимитный Интернет" названные лица узнали только через 10 дней, когда общество начало списывать абонентскую плату.

Управление приняло решение от 21.03.2012 о признании общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку общество, подключив в период проведения акции услугу "Безлимитный интернет", после окончания акции без согласия абонентов, не отключивших эту услугу, автоматически взимало плату за указанную услугу, в то время как по истечении тестового периода пользования услугой должно было ее отключить и после получения от абонента соответствующей заявки перевести услугу в платный режим.

Полагая, что решение управления от 21.03.2012 является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Суды, руководствуясь статьями 44 и 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пунктами 8, 21, 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, исходя из условий типового договора об оказании услуг связи "Билайн" пришли к выводу, что управление доказало нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Однако суды не приняли во внимание следующие обстоятельства.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В соответствии с частью 8 названной статьи при проведении предусмотренного анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации (часть 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В силу части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться, в том числе, и выводы о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства. В силу пункта 1.4 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции. Согласно пункту 2.4 Порядка все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала. В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. В соответствии с пунктом 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В решении от 21.03.2012 управление указало, что по результатам анализа конкуренции на рынке услуг сотовой связи в географических границах Ростовской области, который проводился в рамках дела N 250, установлено наличие коллективного доминирования нескольких операторов связи, в том числе и общества. Как видно из аналитического отчета, целью его проведения являлось определение наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "Мегафон" на рынке оказания услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи в связи с рассмотрением дела N 250 о нарушении ОАО "Мегафон" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Временной интервал исследования рынка определен с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Суд первой инстанции исходил из того, что согласно указанному аналитическому отчету установлено коллективное доминирование пятерых операторов сотовой связи, в том числе и общества. Между тем в суд первой инстанции управление не представило доказательства, свидетельствующие об исследовании конкуренции на рынке услуг сотовой связи в отношении общества в 2011 году (период, в котором управление установило нарушение). Апелляционный суд также принял названный аналитический отчет в качестве доказательства, подтверждающего, что общество является доминирующим субъектом на товарном рынке, указав на наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих стабильное состояние рынка сотовой связи. Однако из письма Управления Роскомнадзора по Ростовской области от 18.09.2012, содержащего сведения о наименовании субъектов, имеющих лицензию на право предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи, не следует, что товарный рынок остался в том же состоянии и доли субъектов не изменились. Доказательства проведения антимонопольным органном анализа, подтверждающего, что в 2011 году размеры долей хозяйствующих субъектов, по сравнению с размерами долей в аналитическом отчете, составленном при рассмотрении дела N 250, не изменили или изменились незначительно, не представлены. Довод о том, что общество в составе группы лиц включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35%, управление в судах первой и апелляционной инстанций не приводило, данная информация в оспариваемом решении управления отсутствует, указанный вопрос судами не исследовался.

Таким образом, вывод судов о правильном определении управлением доминирующей группы лиц является недостаточно обоснованным. Вместе с тем, только в случае установления доминирующего положения общества на соответствующем рынке услуг возможно применение к нему ограничений, установленных Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. Поскольку судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Кодекса. В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду, принимая во внимание, что при рассмотрении антимонопольного дела в отношении общества управление использовало аналитический отчет, составленный в рамках другого дела, рассмотренного в отношении иного субъекта и содержащего информацию о состоянии конкуренции за иной временной период, чем тот, в котором управление выявило нарушение, совершенное обществом, необходимо выяснить вопрос о том, изменились ли в 2011 году размеры долей указанных в этом отчете хозяйствующих субъектов.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу N А53-22012/2012 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина