Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2013 г. N Ф08-2404/13 по делу N А32-26877/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 4 июня 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Мацко Ю.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске Краснодарского края (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Кушнира Д.М. (доверенность от 29.12.2012), Верхотуровой А.Ю. (доверенность от 29.12.2012), в отсутствие в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Бондаря Максима Константиновича (ИНН 231522589585, ОГРНИП 310231508800051), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомления о вручении телеграмм, в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считается уведомленным в установленном порядке), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2012 (судья Шкира Д.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 (судьи Сурмалян Г.А., Соловьёва М.В., Филимонова С.С.) по делу N А32-26877/2012, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Бондарь Максим Константинович (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске (далее - отдел, миграционная служба) об отмене постановления отдела от 15.08.2012 по делу N 473223 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 250 тыс. рублей штрафа.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013, заявленное требование удовлетворено. Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса и несоблюдением миграционной службой порядка привлечения к административной ответственности, выразившегося в ненадлежащем извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В кассационной жалобе отдел просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение. Как указывает миграционная служба, материалы административного дела подтверждают факт совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса, выразившегося в допуске иностранного гражданина к осуществлению строительных работ без разрешения на работу. Выводы суда о ненадлежащем извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании представители отдела поддержали доводы жалобы.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела и выслушав представителей миграционной службы, считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.05.2012 административный орган вынес в отношении предпринимателя определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, в ходе которого установлено, что проведенной 02.05.2012 около 15 час. 00 мин. проверкой деятельности заказчика работ по строительству многоквартирного дома N 1 по улице Изумрудной села Мысхако города Новороссийска выявлен факт осуществления гражданином Республики Таджикистан Ибрагимовым М.М., 1968 года рождения, трудовой деятельности в качестве разнорабочего-арматурщика без разрешения на работу в Российской Федерации.

По результатам проверки административный орган составил протокол об административном правонарушении от 28.06.2012 N 473223 и вынес постановление от 15.08.2012 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде взыскания 250 тыс. рублей штрафа.

Предприниматель обжаловал постановление в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Статьей 2 Закона N 115-ФЗ под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Суд установил, что ЖСК "Изумрудный", являясь заказчиком, осуществляет строительство двух многоквартирных домов по адресу г. Новороссийск, село Мысхако, ул. Изумрудная, 1.

По договору оказания услуг от 01.10.2010, заключенному между предпринимателем (исполнитель) и ЖСК "Изумрудный" (заказчик), предприниматель оказывает заказчику комплекс консультационных услуг по организации текущей деятельности кооператива (бухучет, делопроизводство), юридических услуг по оформлению документов на строительство 2-х жилых домов по адресу г. Новороссийск, село Мысхако, ул. Изумрудная, 1, а также по контроль и надзор за ходом строительных работ.

Выполнение иных строительно-монтажных работ по строительству кровли, доставке и установке изделия из ПВХ, по утеплению фасада объекта заказчика пенопластом, нанесению армирующего слоя, декоративной штукатурки и ее покраске в 2 слоя, строительно-отделочных работ возложено по договорам, заключенным с другими предпринимателями и организациями (договоры подряда от 21.03.2012, заключенные с гражданином Лысачук А.В., от 28.02.2012 - с предпринимателем Ткаченко И.К., от 15.03.2012 - с ООО "Юг Фасад Строй", от 10.04.2012 - с предпринимателем Максимовым М.А.).

Доказательства заключения договора на осуществление строительно-монтажных либо отделочных работ между предпринимателем и ЖСК "Изумрудный" отсутствуют.

В материалах дела имеется договор подряда 10.07.2011, заключенный между предпринимателем и гражданином Камаляном Р.А., согласно которому последний обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству двух многоквартирных домов по адресу г. Новороссийск, село Мысхако, ул. Изумрудная, 1. При этом в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что предприниматель является заказчиком строительства многоквартирных домов по адресу г. Новороссийск, село Мысхако, ул. Изумрудная, 1. Наличие у него полномочий по заключению указанного договора подряда, таким образом, не подтверждено.

Из объяснений Камаляна Р.А. следует, что он самостоятельно привлекал иностранных граждан для различных видов работ.

Совокупность этих обстоятельств послужила основанием для постановки судом первой инстанции вывода о том, что привлечение Камаляном Р.А. гражданина Республики Таджикистан Ибрагимова М.М. к выполнению работ по заливке бетоном на 1-м этаже строящегося многоквартирного дома без разрешения на работу в Российской Федерации не является основанием для привлечения предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса, так как ни заказчиком, ни застройщиком указанного объекта строительства, ни лицом, заключившим договор с иностранным гражданином, он не является.

Работодателем в соответствии с частью 2 статьи 13 Закона N 115-ФЗ является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) (часть 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).

В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса установлено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

При этом субъектами ответственности по частям 1 - 3 статьи 18.15 Кодекса могут быть граждане, должностные и юридические лица, являющиеся работодателями или заказчиками работ (услуг).

Судебные инстанции при рассмотрении дела также установили нарушение отделом порядка привлечения предпринимателя к ответственности.

Руководствуясь статьями 25.1, 28.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суд установил следующее.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущены опечатки. Имеются в виду статьи 25.1, 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации

Протокол об административном правонарушении от 28.06.2012 N 473225 составлен в отсутствие предпринимателя. Из текста извещения без даты и номера следует, что, приглашая предпринимателя на составление протоколов об административных правонарушениях, административный орган не указал, какие обстоятельства будут оцениваться при решении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, по какому правонарушению, отсутствует информация о проведенной 02.05.2012 проверке, номере дела об административном правонарушении. Указанным извещением предприниматель вызывался для составления ни конкретного протокола об административном правонарушении, а по 15-ти делам об административных правонарушениях.

В извещении также указано, что предпринимателю необходимо прибыть "на второй рабочий день, после получения уведомления в 16-20".

Как правомерно указали судебные инстанции, требованиями Кодекса на отдел возложена обязанность по указанию конкретных времени, места составления протокола об административном правонарушении, номера дела или события административного правонарушения. Административный орган не может знать, когда именно будет получено уведомление предпринимателем, чтобы определить "второй рабочий день после получения уведомления".

Из представленной копии почтового уведомления следует, что извещение предприниматель получил 26.06.2012. 28 июня 2012 года составлен протокол об административном правонарушении. Между тем, на уведомлении имеется оттиск печати почтового отделения с датой 30.06.2012. То есть фактически на момент составления протокола об административном правонарушении миграционная служба не располагала доказательствами надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Иные доказательства, подтверждающие факт надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в установленном порядке отдел не представил.

Отклоняя довод миграционной службы о наличии распечатки информации с официального сайта "Почта России", судебные инстанции также обоснованно указали, что это доказательство не является документом, однозначно свидетельствующим о вручении уведомления непосредственно предпринимателю - на сайте отсутствует информация о том, кому именно было вручено заказное письмо.

С учетом изложенного суд сделал обоснованный вывод о непринятии отделом всех необходимых мер для извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Как указал суд апелляционной инстанции, предпринятые меры по извещению предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении нельзя признать достаточными и обеспечивающими ему реальную возможность представлять свои интересы при совершении соответствующих процессуальных действий, учитывая необходимость представления интересов привлекаемого к ответственности лица его законным представителем либо специально уполномоченным представителем, поскольку у предпринимателя отсутствовал разумно необходимый период времени для обеспечения явки в административный орган с учетом необходимости наличия времени для подготовки возражений и документального обоснования своей позиции, привлечения в случае необходимости защитника либо иного квалифицированного специалиста.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, представления объяснений и замечаний по содержанию протокола (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

Из изложенного следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности.

В силу части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В силу части 1 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Указанными нормами лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие его в составлении протокола об административном правонарушении. Обратное влечет нарушение прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе права на защиту.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При этом в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъясняется, что положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статья 211 данного Кодекса).

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола. При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса (пункт 24 названного постановления).

Таким образом, судебные инстанции обоснованно признали оспариваемое постановление незаконным и отменили его. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 по делу N А32-26877/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Ю.В. Мацко Т.В. Прокофьева