Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 сентября 2013 г. N Ф08-4632/13 по делу N А32-38393/2012

г. Краснодар

02 сентября 2013 г.

Дело N А32-38393/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Воловик Л.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление N 23 Федеральной службы исполнения наказаний" (ИНН 2312039448, ОГРН 1022301976476) - Кужеленко Ю.В. (доверенность от 06.08.2013), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Верхотуровой А.Ю. (доверенность от 29.12.2012) и Гришко В.И. (доверенность от 19.08.2013), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.04.2013 (судья Иванова Н.В.) по делу N А32-38393/2012, установил следующее.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Строительное управление N 23 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления отдела Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в Белореченском районе (далее - управление) от 03.12.2012 N 422368/2385 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 250 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 16.04.2013 постановление управления от 03.12.2012 N 422368/2385 признано незаконным и отменено со ссылкой на отсутствие состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением апелляционной инстанции от 13.06.2013, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции от 09.08.2013, апелляционная жалоба управления возвращена ее подателю.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось управление с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда. По мнению подателя жалобы, положения пункта 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменимы, поскольку со стороны руководства предприятия отсутствовал контроль за деятельностью своих работников. Действия предприятия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 Кодекса, поскольку оно предоставило территорию и иные услуги для проживания иностранных граждан, находящихся в Российской Федерации с нарушением установленного миграционного порядка.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие просит оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, назначенном на 20.08.2013 в 09 часов 30 минут, объявлялся перерыв до 27.08.2013 в 14 часов 00 минут.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебного акта, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда надлежит отменить, дело - направить на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по распоряжению управления от 17.10.2012 N 66 проведена проверка соблюдения предприятием миграционного законодательства Российской Федерации, в ходе которой установлено, что на территории объекта строительства следственного изолятора Федеральной службы исполнения наказаний предприятие предоставило строительный вагон-бытовку для проживания граждан Республики Узбекистан: Муллаширова А.А., Рузибоева Т.Г., Тилаволдиева А.Р., находящихся на территории Российской Федерации с нарушением установленного порядка пребывания.

По результатам проверки составлен акт от 02.11.2012 N 66. Определением от 02.11.2012 в отношении предприятия возбуждено дело об административном правонарушении. По результатам административного расследования управление составило протокол об административном правонарушении от 20.11.2012 и приняло постановление от 03.12.2012 N 422368/2385 о привлечении предприятия к ответственности по части 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 250 тыс. рублей штрафа.

В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприятие обжаловало постановление управления в арбитражный суд.

Суд принял решение по неполно исследованным обстоятельствам дела.

Согласно части 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается предоставление жилого помещения или транспортного средства либо оказание иных услуг иностранному гражданину или лицу без гражданства, находящимся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через ее территорию.

Порядок въезда на территорию Российской Федерации и правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (далее - Закон N 114-ФЗ) и Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В статье 25.10 Закона N 114-ФЗ предусмотрено, что иностранный гражданин или лицо без гражданства, въехавшие на территорию Российской Федерации с нарушением установленных правил, либо не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, либо утратившие такие документы и не обратившиеся с соответствующим заявлением в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, либо уклоняющиеся от выезда из Российской Федерации по истечении срока пребывания (проживания) в Российской Федерации, а равно нарушившие правила транзитного проезда через территорию Российской Федерации, являются незаконно находящимися на территории Российской Федерации и несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.3 Закона N 115-ФЗ в случае, если иностранный гражданин временно пребывает в Российской Федерации свыше установленного в соответствии с пунктом 2 статьи 5 и статьей 5.1 Закона N 115-ФЗ срока временного пребывания и срок действия имеющегося у него патента не был продлен либо иностранным гражданином не был получен новый патент, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении 15 дней со дня истечения срока действия патента. В течение указанных 15 дней данный иностранный гражданин считается законно находящимся на территории Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 статьи 25.10 Закона N 114-ФЗ физические и юридические лица, содействующие иностранному гражданину или лицу без гражданства в незаконном въезде в Российскую Федерацию, незаконном выезде из Российской Федерации, незаконном транзитном проезде через территорию Российской Федерации и незаконном пребывании (проживании) в Российской Федерации, а также транспортные или иные организации, осуществляющие международные перевозки и доставившие в Российскую Федерацию иностранного гражданина или лицо без гражданства, которые имеют неправильно оформленные документы либо не имеют установленных документов на право въезда в Российскую Федерацию, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд установил, что предприятие осуществляет строительство следственного изолятора по адресу: Белореченский район, п. Заречный, ул. Клубная, 9а (далее - строительный участок, объект), и указал, что предприятие предприняло все зависящие от него меры, направленные на недопущение фактов привлечения к трудовой деятельности с нарушением миграционного законодательства иностранных граждан, нахождения посторонних лиц и имущества на территории строительного участка. Приказом предприятия до сведения работников доведена информация о недопущении фактов допуска к работе иностранных лиц в нарушение действующего миграционного законодательства, нахождения посторонних на строительном участке, а также допуска к работе лиц, не имеющих квалификацию для выполнения определенного рода работ. Начальник строительного участка Яковенко Д.В. подписал должностную инструкцию, из которой следует, что он не вправе допускать к работе лиц, с которыми предприятие не заключило трудовой или гражданско-правовой договор, за исключением лиц, которых привлекли субподрядчики; привлекать к трудовой деятельности иностранных граждан в нарушение миграционного законодательства Российской Федерации; обязан принимать меры к недопущению нахождения посторонних лиц и их имущества на территории строительного участка. Предприятие неоднократно производило с Яковенко Д.В. инструктаж о необходимости соблюдения трудового и миграционного законодательства, должностных инструкций, о чем свидетельствует его подпись в журнале инструктажа.

Суд установил, что для строительства объекта предприятие (подрядчик) привлекло субподрядчиков, в свою очередь привлекших субподрядчиков, которые и предоставили гражданам Республики Узбекистан жилое помещение на территории строительного участка. Согласно протоколам опроса граждан Республики Узбекистан они жили в строительном вагончике, который предоставили им Арманов В.В. и Костарнов А.С. Из показаний Арманова В.В. и Костарнова А.С. следует, что они, по своей инициативе с целью снижения своей трудовой нагрузки, привлекли к работе граждан Республики Узбекистан и предоставили им жилое помещение (вагон-бытовку), спальные принадлежности и кровати для проживания. Арманов В.В. пояснил: строительный вагончик принадлежит ему, что подтверждено договором купли-продажи от 06.02.2012, заключенным между ООО "ОргТехПром" (продавец) и Армановым В.В. (покупатель).

Суд сделал преждевременный вывод о том, что предприятие не знало и не могло знать о проживании на территории строительного участка граждан Республики Узбекистан, а также вывод об отсутствии вины предприятия в совершении правонарушения, квалифицируемого по части 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, приняв во внимание решение Краснодарского краевого суда от 27.12.2012, которым подтвержден факт непривлечения предприятием к работе иностранных граждан и непредставления им строительного вагончика, а данные действия осуществили Арманов В.В. и Костарнов А.В., не являющиеся работниками предприятия или им привлеченными к строительству объекта.

При этом суд не оценил в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами Государственный контракт от 30.03.2012 N 173, согласно пункту 3.1.19 которого предприятие обязано обеспечить охрану объекта до утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14), который подписывается после окончания строительства объекта "Следственный изолятор УФСИН России по Краснодарскому краю г. Белореченск Краснодарского края", и не выяснил, как предприятие обеспечивает охрану объекта, каков пропускной режим на объект, где и кем санкционирована установка вагона-бытовки и подключение его к коммуникациям, кто оплачивает стоимость коммуникаций, кто и как часто обеспечивал контроль за строительным участком, кроме начальника участка Яковенко Д.В., если в вагоне-бытовке длительное время нелегально проживали иностранные граждане, какие меры предприятие приняло в целях недопущения нарушения миграционного законодательства, и какими документами это подтверждено.

Суд не оценил представленный в материалы дела договор от 01.06.2012 N 210, заключенный между предприятием (заказчик) и рядом физических лиц, в том числе Костарновым А.С. (подрядчик), на выполнение работ на объекте "Следственный изолятор УФСИН России по Краснодарскому краю г. Белореченск Краснодарского края" в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами и доводами участвующих в деле лиц и не учел правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 05.06.2012 N 17221/11 относительно посреднических функций физического лица между подрядчиком и иностранным гражданином, нелегально пребывающим на территории Российской Федерации.

Поскольку судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, он подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какой судебный акт должен быть принят при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания кассационной инстанции; устранить допущенные нарушения; установить все фактические обстоятельства по делу; в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценить все доказательства и доводы участвующих в деле лиц, и принять решение с учетом требований статьи 170 Кодекса.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.04.2013 по делу N А32-38393/2012 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

Л.Н. Воловик Т.В. Прокофьева