Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2013 г. N Ф08-5428/13 по делу N А32-47755/2011

г. Краснодар

27 сентября 2013 г.

Дело N А32-47755/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Алексеева Р.А. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "БЕЛЛАТРИКС" (ИНН 2314017376, ОГРН 1042308532188) - Носовой Ю.И. (доверенность от 14.01.2013) и Новиковой Е.Н. (доверенность от 18.06.2013), от ответчиков: государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" (ИНН 2310068690, ОГРН 1022301609307) - Кияницкого М.А. (доверенность от 26.01.2011), Департамента строительства Краснодарского края (ИНН 2308055550, ОГРН 1022301212890) - Шкильного Р.А. (доверенность от 19.12.2012), от третьего лица - администрации Краснодарского края - Харитонова Н.Н. (доверенность от 24.12.2012), в отсутствии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Кубань Проект", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационные жалобы государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" и Департамента строительства Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2013 (судья Огилец А.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2013 (судьи Баранова Ю.И., Ванин В.В., Пономарева И.В.) по делу N A32-47755/2011, установил следующее.

ООО "БЕЛЛАТРИКС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - учреждение), Департаменту строительства Краснодарского края (далее - департамент) о взыскании 42 293 886 рублей 86 копеек неосновательного обогащения - стоимости непредвиденных подрядных работ (уточненные требования).

Учреждение предъявило встречный иск к обществу о взыскании 7 063 987 рублей 38 копеек убытков, 4 276 339 рублей неосновательного обогащения и 462 557 рублей 36 копеек процентов.

Решением от 11.04.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 16.07.2013, по первоначальному иску в удовлетворении исковых требований к учреждению отказано. С публично-правового образования Краснодарский край в лице департамента за счет средств казны Краснодарского края взыскано 42 293 886 рублей 86 копеек неосновательного обогащения. По встречному иску с общества взыскано 643 091 рубль неосновательного обогащения, 4700 рублей убытков, 69 561 рубль 01 копейка процентов. В остальной части встречного иска отказано.

В кассационной жалобе учреждение просит обжалуемые судебные акты отменить и передать дело новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, работы по благоустройству оплачены заказчиком ранее. Заключение эксперта не содержит вывод о невозможности проведения дальнейших работ без выполнения дополнительных работ. Стороны не заключили дополнительное соглашение. Подрядчик не извещал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

В кассационной жалобе департамент просит обжалуемые судебные акты отменить и передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, общество не доказало необходимость выполнения дополнительных работ. Подрядчик не уведомил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ. Стороны не заключали дополнительное соглашение. Цена государственного контракта является твердой и не может быть изменена без заключения соглашения. Заказчик полностью оплатил стоимость работ по контракту. У общества нет обязательства по выполнению дополнительных работ, а у заказчика - обязательства по их оплате.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает судебные акты законными, а доводы жалобы - несостоятельными.

В судебном заседании представители заявителей кассационных жалоб и представитель администрации поддержали доводы содержащиеся в них, представители общества возражали против их удовлетворения.

17 сентября 2013 года в судебном заседании объявлялся перерыв до 09 часов 40 минут 24.09.2013.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене в части.

Из материалов дела следует и судами установлено, что учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт от 15.12.2007 N 406/07, по условиям которого подрядчик принимает на себя генеральный подряд на выполнение работ для государственных нужд по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Отрадненском районе (под ключ)" и обязуется в установленные контрактом сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций комплекс работ по подготовке технической и сметной документации (проектно-сметной), прохождение государственной экспертизы в установленном порядке, строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта, в соответствии с графиком производства работ.

В пункте 2.1 контракта стороны установили, что стоимость работ является твердой и составляет 133 418 009 рублей.

Финансирование заказчиком работ по контракту осуществляется в пределах лимита бюджетных ассигнований из краевого бюджета по объекту на соответствующий финансовый год.

В дополнительном соглашении от 31.10.2011 N 19 срок выполнения работ по государственному контракту продлен до 30.11.2011.

После получения положительной экспертизы произведена корректировка ведомости твердой договорной цены, после чего стоимость работ составила 129 923 268 рублей (включая НДС в размере 18%). Позднее стороны произвели корректировку ведомости твердой договорной цены, в результате стоимость работ составила 127 725 243 рубля 33 копейки.

Общество в период с 15.12.2007 по 02.11.2011 выполнило работы на общую сумму 127 725 243 рубля 33 копейки, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ от 02.11.2011 N 40. Ответчик произвел оплату выполненных работ на сумму 127 725 243 рубля 33 копейки.

Во исполнение контракта от 15.12.2007 N 406/07 общество и ООО "Кубань Проект" заключили договор субподряда на проектирование от 03.12.2008 N ПД-15/08, согласно которому ООО "Кубань Проект" приняло на себя обязательства по выполнению инженерно-геологических и инженерно-геодезических изысканий и разработку рабочего проекта.

Общество в иске указало, что при выполнении земляных работ по устройству котлована под здание спортивного комплекса зафиксирована отметка уровня грунтовых вод выше отметки заложения фундамента, указанного в проектной документации. Руководствуясь пунктами 6.1 - 6.5 СНиП 3.02.01-87, общество приняло решение о проведении работ по устройству водоотводного канала и о замещении илистого (водонасыщенного) грунта на песчано-гравийную смесь с последующим его уплотнением. Данные условия не были учтены в представленном отчете ООО "ИСКАТЕЛЬ-2" в 2007 году по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Отрадненском районе".

В обоснование фактически выполненных работ проведены повторные инженерно-геологические изыскания, что подтверждается техническим отчетом по инженерно-геологическим изысканиям ООО "Центр Инженерных Изысканий" в 2011 году по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Отрадненском районе".

В 2011 году ООО "ИСКАТЕЛЬ" произвело корректировку ранее выданного отчета, в котором указало на необходимость производства работ согласно пунктам 6.1 - 6.5 СНиП 3.02.01-87.

Общество выполнило дополнительные работы, не предусмотренные государственным контрактом от 15.12.2007 N 406/07, ответчик при подписании актов на производство скрытых работ претензий к качеству выполненных дополнительных работ или отступления от проектной документации не заявил, оплату выполненных работ не произвел. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из пункта 1 статьи 746 Кодекса следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

Удовлетворяя заявленные требования, суды указали, что заказчик подписал акты приемки дополнительных работ, стоимость работ подтверждается экспертным заключением. Заказчик, подписывая акты скрытых работ, а также акты формы N КС-2 и КС-3 без всяких возражений на протяжении 2007 - 2010 годов, фактически согласовал выполнение дополнительных работ подрядчиком, не предусмотренных контрактом и в последующем их принял.

Однако суды не учли следующего.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу с статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 указанного Закона, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Финансирование работ для государственных учреждений осуществляется из федерального бюджета, поэтому заключение государственного контракта является обязательным условием для сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного закона.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) следует, что до 01.01.2009 в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Однако стоимость дополнительных работ превышает допустимые законом 10% от цены контракта, что противоречит части 6 статьи 9 Закона 94-ФЗ. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик предупреждал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и проведение таких работ было согласовано. Подписанного дополнительного соглашения об изменении цены контракта не имеется.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 по делу и от 04.06.2013 N 37/13 выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Кроме того, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 также указано на то, что никто не вправе приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить решение и (или) апелляционное постановление и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Поскольку все фактические обстоятельства по делу судами установлены, суд кассационной инстанции считает возможным, отменив принятые по делу судебные акты, не передавая дело на новое рассмотрение принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по первоначальному иску.

В остальной части требований по встречному иску, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Доводы, относящиеся к встречным требованиям, изложенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы апелляционной жалобы, им дана надлежащая правовая оценка, поэтому они не принимаются кассационным судом. Переоценка установленных фактических обстоятельств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, установленную статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2013 по делу N А32-47755/2011 в части удовлетворения требований по первоначальному иску отменить, в удовлетворении требований по первоначальному иску отказать.

В остальной части решение от 11.04.2013 и постановление от 16.07.2013 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Р.А. Алексеев А.В. Садовников