Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 октября 2013 г. N Ф08-5996/13 по делу N А53-1728/2013

г. Краснодар

10 октября 2013 г.

Дело N А53-1728/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Воловик Л.Н. и Черных Л.А., в отсутствие в судебном заседании заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" (ИНН 6164007285, ОГРН 1026103275153), заинтересованного лица - Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области (ИНН 6163076085, ОГРН 1056163077849), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДОМОС" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2013 (судья Мищенко Е.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2013 (судьи Захарова Л.А., Сулименко О.А., Филимонова С.С.) по делу N А53-1728/2013, установил следующее.

ООО "ДОМОС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее - служба, административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 18.01.2013 N 112414 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 29.04.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.06.2013, признано незаконным и отменено постановление от 19.01.2013 N 112414 в части назначенного административного штрафа в размере 650 тыс. рублей, суд снизил его до 500 тыс. рублей.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным. Процессуальных нарушений при производстве по административному делу не установлено. Размер штрафа снижен ввиду недоказанности наличия отягчающих вину обстоятельств.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и принять новое решение. Податель жалобы указывает, что суды сделали неправильный вывод относительно соблюдения порядка привлечения к административной ответственности. Административный орган составил протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества. Административный орган не уведомлял общество о переносе времени составления протокола. Доказательства неявки представителя общества для составления протокола к 11 часам не представлены. В нарушение Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) административный орган не уведомил общество о предстоящей проверке. В действиях общества отсутствует вина и состав правонарушения, поскольку в ответ на обращение общества о необходимости получения разрешения на строительство, главный архитектор г. Ростова-на-Дону указал, что такое разрешение не требуется.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, на основании муниципального контракта от 26.06.2012 N 0358300381612000035-0187660-02 общество является подрядной организацией, осуществляющей работы по реконструкции автодороги по ул. М. Горького (между пр. Буденновским и пр. Семашко) в г. Ростове-на-Дону.

Предписанием службы от 02.11.2012, обществу предложено остановить работы по реконструкции дороги по ул. М. Горького до получения разрешения на проведение строительных работ (т.1, л. д. 44).

03 декабря 2013 года административный орган с участием представителя общества Черемисина М.В. и ведущего инженера отдела технического надзора Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону Щербинина С.А., провел проверку исполнения предписания службы от 02.11.2012 "Об устранении нарушений в области строительства" объекта "Реконструкция автодороги по ул. М. Горького в г. Ростове-на-Дону" по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ленинский/Кировский районы, ул. М. Горького.

В ходе проверки установлено, что работы по реконструкции дороги по ул. М. Горького не остановлены, при этом разрешение на проведение строительных работ у общества отсутствует.

По результатам проверки, отраженным в акте от 06.12.2012, в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 06.12.2012 N 112414.

Постановлением от 19.01.2013 N 112414 административный орган привлек общество к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса в виде 650 тыс. рублей штрафа.

В порядке статей 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство. Обязанность получить разрешение на строительство возлагается на застройщика (заказчика).

При этом осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может не только сам застройщик (заказчик), но и привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лицо, которому должно быть передано разрешение на строительство (части 3 и 4 статьи 52 Градостроительного кодекса).

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, если получение такого разрешения являлось необходимым.

Объективная сторона этого правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство.

Следовательно, субъектом данного правонарушения может быть не только застройщик или заказчик, но и лицо, которое непосредственно осуществляет строительство в качестве подрядчика или генерального подрядчика.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением.

В ходе проверки установлено, что привлекаемое к ответственности общество, являясь подрядчиком, осуществляло работы по устройству подстилающих слоев под железобетонную плиту и армированию железобетонной плиты, а также работы по переустройству инженерных коммуникаций, установке столбов освещения.

Указанный факт установлен судебными инстанциями и не оспаривается обществом.

Таким образом, общество в силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса не должно было приступать к реконструкции указанных объектов, не получив соответствующее разрешение.

Суды отклонили довод общества о малозначительности совершенного им правонарушения со ссылкой на статью 2.9 Кодекса, разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях". Суды указали, что квалификация правонарушения в качестве малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 вышеназванного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Статьи 25.1 и 28.2 Кодекса предусматривают ряд гарантий защиты прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Установив, что при составлении протокола об административном правонарушении отсутствовал законный представитель, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса.

При извещении административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, обязанность по предоставлению этих гарантий, считается соблюденной, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, не лишено возможности воспользоваться своими правами.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как видно из материалов дела, административный орган нарочным передал обществу уведомление от 03.12.2012 N ГСН/1815, в котором сообщалось о необходимости явки 06.12.2012 к 11 часам 00 минут в службу для составления и подписания акта проверки, предписания, протокола об административном правонарушении по результатам проведенной проверки по объекту "Реконструкция автодороги по ул. М. Горького в г. Ростове-на-Дону" по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ленинский/Кировский районы, ул. М. Горького. Уведомление получено 05.12.2012 представителем общества Пушкаревой, о чем свидетельствует ее подпись на уведомлении (т. 1, л. д. 36).

Поскольку законный представитель общества не явился в назначенное время, административный орган составил протокол от 06.12.2012 N 112414 в его отсутствие.

В кассационной жалобе общество указывает на несоблюдении порядка привлечения к административной ответственности, поскольку административный орган не уведомил общество о переносе времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемом деле вопрос о характере нарушений должен решаться с учетом положений статьи 28.5 Кодекса, а также особенностей поведения общества, которое получив заблаговременно уведомление и акт проверки с отражением выявленных нарушений, не могло не знать, по какому поводу и по каким фактам правонарушений оно приглашено в службу для составления протокола и, будучи извещенным через уполномоченного лица о дне составления протокола об административном правонарушении, не просило уточнить время, не сообщило службе о своем намерении участвовать в данном процессуальном действии, не ходатайствовало о его переносе, в судебных инстанциях не ссылалось на принятие им мер по реализации своего права явиться, давать пояснения и представлять доказательства в ходе составления протокола.

Проверив довод общества о допущенных процессуальных нарушениях, судебные инстанции не установили нарушений административного законодательства при составлении протокола об административном правонарушении с учетом надлежащего извещения стороны о совершении процессуальных действий и отсутствия нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции проверил довод общества об отсутствии в его действиях вины в совершении вменяемого ему правонарушения, поскольку согласно разъяснению заказчика и уполномоченного органа получение такого разрешения не требуется.

Суд правильно указал, что общество в силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса не должно было приступать к реконструкции спорного объекта, не получив соответствующее разрешение. Судом установлено и подтверждается материалами дела, что общество не приостановило работы до получения соответствующего разрешения, как того требовало предписание службы от 02.11.2012.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции также установил, что общество уже привлекалось ранее к административной ответственности за проведение спорной реконструкции без разрешения на строительство (постановление службы от 26.09.2012 N 112249, от 14.11.2012 N 112358). Однако в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что заявителем были предприняты все меры, направленные на недопущение продолжения реконструкции автодороги без полученного в установленном порядке разрешения.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и исходя из доводов кассационной жалобы.

Административный орган судебные акты не обжаловал.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что в силу части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, а также не применяется к действиям государственных органов при проведении административного расследования. Следовательно, названный Закон не относится к законодательству Российской Федерации об административных правонарушениях и не регламентирует правоотношения по привлечению к административной ответственности, а потому нарушения Закона N 294-ФЗ (в том числе, квалифицируемые названным Законом как грубые) не влекут признания результатов административного расследования недействительными и не являются основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Суды правильно указали, что внеплановые проверки проводятся по основаниям, том числе "истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами".

На основании приведенных норм права, суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что административный орган не известил общество за 24 часа о предстоящей проверке.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение решения суда и постановления апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2013 по делу N А53-1728/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Л.Н.Воловик Л.А. Черных