Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 октября 2013 г. N Ф08-5980/13 по делу N А53-35635/2012

г. Краснодар

17 октября 2013 г.

Дело N А53-35635/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителей - открытого акционерного общества "Аэрофлот - Российские авиалинии" (ИНН 7712040123, ОГРН 1027700092661) - Гальцевой Т.А. (доверенность от 29.12.2012), открытого акционерного общества "Авиакомпания ЮТэйр" (ИНН 7204002873, ОГРН 1028600508991) - Аршавской Т.М. (доверенность от 01.01.2013) и Баранова Ю.М. (доверенность от 01.01.2012), открытого акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь"" (ИНН 5448100656, ОГРН 1025405624430) - Майорова А.Н. (доверенность от 28.06.2011) и Смирнова А.О. (доверенность от 31.12.2011), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Воронцова П.П. (доверенность от 21.12.2012) и Алтухова В.Н. (доверенность от 09.01.2013), рассмотрев кассационные жалобы открытого акционерного общества "Аэрофлот - Российские авиалинии", открытого акционерного общества "Авиакомпания ЮТэйр" и открытого акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь"" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2013 (судья Лебедева Ю.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013 (судьи Филимонова С.С., Захарова Л.А., Сулименко О.А.) по делу N А53-35635/2012, установил следующее.

ОАО "Авиакомпания ЮТэйр" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 24.10.2012 по делу N 575/05 и предписания N 722/05 (дело N А53-35635/2012).

ОАО "Авиакомпания "Сибирь"" обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения управления от 24.10.2012 по делу N 575/05 и предписания N 723/05 (дело N А53-36460/2012).

ОАО "Аэрофлот" обратилось в суд с заявлением о недействительными решения управления от 24.10.2012 по делу N 575/05 и предписания N 721/05 (дело N А53-36500/2012).

На основании части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела N А53-35635/2012, А53-36460/2012 и А53-36500/2012 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А53-35635/2012.

Решением суда от 14.03.2013, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 02.07.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало нарушение ОАО "Авиакомпания "Сибирь"", ОАО "Аэрофлот" и ОАО "Авиакомпания ЮТэйр" (далее - заявители) пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационных жалобах заявители просят отменить решение суда от 14.03.2013 и постановление суда от 02.07.2013, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению ОАО "Авиакомпания ЮТэйр", в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в действиях заявителя имеются признаки и обязательные элементы состава нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; цены и тарифы к объектам гражданских прав законодателем не отнесены; отношения перевозчиков и пассажиров, возникающие на товарном рынке оказания услуги перевозки, регулируются нормами гражданского права; в действиях заявителя отсутствует объективная сторона вмененного состава - отказ от производства товара; в материалах дела отсутствует экономическое обоснование самой возможности применения авиаперевозчиком во II квартале 2012 года и в 2013 году (а также в дальнейшем не определенном в предписании временном периоде) тарифов, которые использовались им при осуществлении авиаперевозок в предыдущие временные периоды; цена товара является существенным условием договора перевозки и не может быть принудительно установлена. По мнению ОАО "Аэрофлот", установление тарифа на перевозку пассажиров не является товаром по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции и не образует отдельный товарный рынок; в материалах дела отсутствуют доказательства возможности рентабельного оказания услуг на маршруте Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону; установление более низких тарифов на авиаперевозки по указанному маршруту не выгодно для предпринимательской деятельности. По мнению ОАО "Авиакомпания "Сибирь"", установление тарифов не образует самостоятельный товарный рынок; выводы судов о возможности рентабельного производства товара (услуги) при сохранении существовавших в 2011 году тарифов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 575/05 управление вынесло решение, которым признало заявителей нарушившими пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выданы предписания N 721/05, 722/05 и 723/05 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными решением и предписаниями, в соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявители обратились в арбитражный суд.

Судебные инстанции сделали обоснованный вывод о том, что согласно результатам анализа состояния конкуренции, заявители в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции коллективно занимают доминирующее положение на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

Суды установили, что ОАО "Аэрофлот" совместно с ОАО "ДОНАВИА" осуществляет регулярные воздушные пассажирские перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва и Москва - Ростов-на-Дону в соответствии с утвержденным расписанием. С октября 2011 года коммерческое управление рейсами ОАО "ДОНАВИА" осуществляет ОАО "Аэрофлот". ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр"" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь"" осуществляют регулярные воздушные пассажирские перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва и Москва - Ростов-на-Дону в соответствии с утвержденным расписанием.

Наиболее популярными тарифами ОАО "Аэрофлот" в октябре - декабре 2011 года являлись: "UPROWRF" и "UPRRF", доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 28% - 39%. Стоимость билета по тарифу "UPROWRF" с ноября 2011 года составляла 500 рублей с НДС (без топливного сбора). Также существенную долю в составе продаваемых ОАО "Аэрофлот" билетов составляли тарифы "LPXOWRF" ("LPXRF"), стоимость которых снижена с января 2012 года до 1100 рублей (2000 рублей) с НДС (без топливного сбора). С марта 2012 года ОАО "Аэрофлот" отказалось от продажи билетов между городами Ростов-на-Дону и Москва по следующим тарифам: "UPROWRF" ("UPRRF"), "LPXOWRF" ("LPXRF"), "WPXOWRF" ("WPXRF"), несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров. На указанные тарифы в декабре 2011 года приходилось более 57% всех проданных билетов, в январе 2012 года - 56%. С отказом от самых дешевых тарифов ОАО "Аэрофлот" выпустило в продажу большее количество билетов "QPXOWRF" ("QPXRF"), доля которых составила в феврале 2012 года 38%.

Наиболее популярными тарифами ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр"" в октябре - декабре 2011 года являлись "KSALEOW" ("KSALERT") и "LSALEOW" ("LSALERT"), доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 23,8% - 40,4%. Указанные тарифы относятся к группе тарифов экономического класса, "KSALEOW" и "LSALEOW" - это тарифы за перелет в одну сторону, а "KSALERT" и "LSALERT" - туда-обратно. Стоимость указанных тарифов составляла 1990 - 2490 рублей с НДС без топливного сбора. Вместе с тем, с марта 2012 года ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр"" практически отказалось от продажи билетов по тарифам: "KSALEOW" ("KSALERT") и "LSALEOW" ("LSALERT") (доля указанных тарифов составила менее 1%), несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров, на них в январе 2012 года приходилось более 42% всех проданных билетов.

С отказом от самых дешевых тарифов, ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр"" выпустило в продажу большее количество более дорогих билетов "VSSOW" ("VSS2M"), доля которых составила в феврале 2012 года 22,9% и билетов "OSSOW" ("OSS2M") с долей более 11% от общего количества проданных билетов.

Существенную долю в структуре тарифов ОАО "Авиакомпания "Сибирь"" в октябре - ноябре 2011 года составляли тарифы: "WSALEOW" ("WSALERT"), "WPOOW" ("WPORT"), доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 20,27% - 26,38%.Указанные тарифы относятся к группе тарифов экономического класса, "WSALEOW", "WPOOW" - это тариф за перелет в одну сторону, а "WSALERT", "WPORT" - туда-обратно. Стоимость билета по тарифу "WSALEOW" с октября 2011 года составляла 2200 рублей с НДС (без топливного сбора), а "WPOOW" в декабре 2011 года - 1000 рублей с НДС (без топливного сбора). Вместе с тем, с февраля 2012 года ОАО "Авиакомпания "Сибирь"" значительно снизило квоту билетов между городами Ростов-на-Дону и Москва, выделяемую на тарифы группы "W" до 0,18%, несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров. На указанные тарифы в октябре 2011 года приходилось более 26% всех проданных билетов. ОАО "Авиакомпания "Сибирь"" заместило тарифы группы "W" более дорогими тарифами: "OPOOW" ("OPORT") "NPOOW" ("NPORT"). Доля тарифов группы "О" составила в марте 2012 года 59,25%, а группы "N" - 20,24%.

Суды указали, что заявители, отказавшись от самых дешевых тарифов, с учетом повышения на них спроса, значительно повысили рентабельность оказания своих услуг. Уход с рынка авиакомпаний ООО "Авианова" и ЗАО "СкайЭкспресс" привел к распределению рассматриваемого рынка между заявителями, суммарная доля которых поднялась до 98%, к росту объема продаж пассажирских билетов и, соответственно, увеличению прибыли заявителей. Повышения рентабельности авиалиний заявители могли достигнуть и при сохранении квоты для льготных тарифов.

Суды исходили из того, что заявители нарушили пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части отказа от тарифов экономического класса на осуществление пассажирских перевозок на авиалинии Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону при наличии спроса на указанные тарифы. Суды указали, что фактический отказ авиакомпаний от продажи билетов по тарифам экономического класса привел к росту минимальной стоимости перелета на 100% - 227%, что подтверждает ограничение конкуренции со стороны авиакомпаний.

Между тем вывод судебных инстанции о наличии в действиях заявителей нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции недостаточно обоснован.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В силу положений, закрепленных в статье 4 Закона о защите конкуренции, товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо решить вопросы о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминировании на определенном товарном рынке и наступлении (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Судебные инстанции отклонили довод заявителей о том, что тариф на авиаперевозку не может считаться товаром, указав, что тариф обладает различными характеристиками - ценой и потребительской ценностью (то есть совокупностью условий, определяющих выбор того или иного тарифа), что и является свойствами товара.

Между тем суды не исследовали довод заявителей о том, что ни услуга по перевозке пассажиров по тарифам экономического класса, ни деятельность по применению нескольких уровней тарифов, не является товаром по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку применение нескольких тарифов при авиаперевозке предусмотрено пунктом 15 приказа Минтранса России от 25.09.2008 N 155 "Об утверждении Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации", который позволяет авиаперевозчику устанавливать различные по стоимости тарифы при одинаковых условиях их применения, а при фактической убыточности рейса перевозчик, руководствуясь частью 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, вправе воспользоваться законодательно закрепленным правом самостоятельно вносить изменения в квоту применяемых тарифов при реализации авиаперевозки.

Вывод судебных инстанций о том, что заявители, отказавшись от самых дешевых тарифов, с учетом повышения спроса значительно повысили рентабельность оказания своих услуг, не достаточно обоснован. Так, суды не исследовали довод заявителей о том, что отказ от использования определенных видов тарифов при формировании цены перевозки свидетельствует об изменении цены на оказываемую услугу и является следствием документально подтвержденного роста расходов, затрат перевозчика и обусловлен экономическими условиями, сложившимися на товарном рынке, напрямую повлиявшими на финансовые показатели, задействованными в процессе формирования цены на перевозки как товара.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1); выдает в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания (пункт 2), в том числе об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (подпункт "е").

Суды не оценили исполнимость предписания антимонопольного органа.

Так, судебные инстанции не исследовали довод заявителей о том, что в материалах дела отсутствует экономическое обоснование самой возможности применения авиаперевозчиком в 2013 году и в дальнейшем, не определенном в предписании временного периоде, тарифов, которые использовались им при осуществлении авиаперевозок в предыдущие временные периоды.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции. Поскольку судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела и недостаточно обоснованы, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне их исследовать, в совокупности оценить все представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц, результаты исследования и оценки отразить в судебном акте.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013 по делу N А53-35635/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека М.Г. Калашникова