Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 декабря 2013 г. N Ф08-7045/13 по делу N А32-46815/2011

г. Краснодар

09 декабря 2013 г.

Дело N А32-46815/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Назаренко И.П., судей Епифанова В.Е. и Мазуровой Н.С., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Калипсо" (ИНН 2301057526, ОГРН 1062301011673) - Захарьяна А.Г. (директор), Бердникова И.А. (представитель по доверенности от 22.02.2013), от ответчика - администрации муниципального образования город-курорт Анапа - Василенко Т.Н. (доверенность от 01.08.2013), в отсутствие ответчика - Управления имущественных отношений администрации муниципального образования город-курорт Анапа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу администрации муниципального образования город-курорт Анапа на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу N А32-46815/2011 (судьи Ванин В.В., Пономарева И.В., Баранова Ю.И.), установил следующее.

ООО "Калипсо" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее - администрация), Управлению имущественных отношений администрации о взыскании убытков в сумме 12 345 545 рублей 25 копеек, включающих 11 694 915 рублей 25 копеек упущенной выгоды за период с 01.09.2009 по 06.11.2012, а также 69 230 рублей арендной платы за земельный участок за период с 01.05.2009 по 31.08.2009; 424 тыс. рублей судебных издержек по гражданскому делу N 2-2109/10; 50 тыс. рублей стоимости услуг по договору от 09.11.2011 N 11-25; 50 тыс. рублей стоимости услуг по договору от 11.09.2012 N 12-30; 55 тыс. рублей стоимости услуг по договору от 27.07.2012 N 46/23; 2400 рублей стоимости услуг по изготовлению четырех экземпляров копий заключения специалиста АНО "Центр судебных экспертиз" (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 2, л. д. 4 - 7).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.03.2013 в иске отказано. Суд взыскал с общества в доход федерального бюджета 54 727 рублей 73 копейки государственной пошлины. Решение мотивировано тем, что из имеющихся в материалах дела доказательств не представляется возможным установить период (в том числе его начало), с которым истец связывает момент получения им выгоды в виде доходов от сдачи имущества в аренду, а также реальную возможность получения предъявленной ко взысканию суммы упущенной выгоды. Оценив экспертные заключения (представленные обществом), суд сделал вывод о том, что данные письменные доказательства носят предположительный характер, с достоверностью не подтверждают размер неполученных доходов, поскольку составлены вне рамок настоящего дела и не соответствуют требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Стоимость арендной платы в размере 69 230 рублей за период с 01.05.2009 по 31.08.2009, которую истец относит к реальным убыткам, связывая с невозможностью использования земельного участка, возмещению не подлежит, так как договор аренды от 18.03.2002 продолжает действовать, участок не изымался, следовательно, пользование земельным участком подлежит оплате. При этом истец не представил суду документы, свидетельствующие о внесение арендных платежей. Требование о взыскании 424 тыс. рублей судебных издержек понесенных в ходе рассмотрения дела N 2-2109/10 в суде общей юрисдикции, суд отклонил в связи с тем, что производство по указанному делу прекращено.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.03.2013 отменено, принят новый судебный акт. Суд взыскал с администрации за счет казны муниципального образования в пользу общества 12 343 145 рублей 25 копеек убытков, 1800 рублей судебных издержек, 30 тыс. рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 2 тыс. рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. Судебный акт мотивирован тем, что непосредственное нарушение субъективных прав общества выразилось в нарушении прав итсца как застройщика объекта путем создания препятствий в строительстве здания кафе. Незаконными актами администрации по аннулированию разрешения на строительство и об отказе продления срока его (разрешения) действия нарушено право общества на осуществление предпринимательской деятельности посредством осуществления права на спорный объект недвижимости. В период с 01.09.2009 по 06.11.2012 общество лишено было возможности сдать объект недвижимости в аренду, в связи с чем возникли убытки в сумме 11 694 915 рублей 25 копеек (рыночная стоимость права пользования спорным имуществом). Суд пришел к выводу о наличии вины администрации в причинении обществу спорного вреда в силу закрепленной пунктом 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпции виновности причинителя вреда.

В кассационной жалобе администрация просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, указывая, что курорты федерального значения в соответствии законодательством Российской Федерации являются особо охраняемыми природными территориями федерального значения. Согласно абзацу второму пункта 6 статьи 2 Федерального закона от 14.03.1995 N 33-ФЗ (в редакции, действовавшей на день подписания договора аренды) особо охраняемые природные территории федерального значения являются федеральной собственностью и находятся в ведении федеральных органов государственной власти. Таким образом, земельный участок, расположенный в первой санаторной зоне охраны федерального курорта Анапа, на день заключения договора аренды (18.03.2002) являлся собственностью Российской Федерации. Следовательно, договор аренды и последующая сделка перенайма являются ничтожными (статья 168 Гражданского кодекса Федерации) как противозаконные. В силу пункта 1 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Ввиду отсутствия у общества права на спорный участок, то последующие действия администрации не могут нарушать не возникшие права общества ни как арендатора земельного участка, ни как застройщика. Кроме того, в соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 13443/11, обязанность по возмещению убытков, причиненных в результате издания органом государственной власти или местного самоуправления незаконного акта, наступает только в случае, когда лицо, понесшее эти убытки, несмотря на незаконность акта, не знало и не могло знать о незаконности этого акта. Будучи осведомленным о нахождении земельного участка в водоохранной зоне водного объекта, и несоответствии целей использования земельного участка нормам статьи 6 Водного кодекса Российской Федерации, заявитель осознанно нес риск, связанный с предполагаемой застройкой земельного участка. Из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным установить период (в том числе его начало), с которым истец связывает момент получения им выгоды в виде доходов от сдачи имущества в аренду. С учетом принципа сезонности работы аналогичных заведений на побережье Черного моря, а также значительной площади предполагаемого к сдаче в аренду объекта, выводы эксперта о возможности непрерывного использования здания кафе на протяжении всего заявленного периода с 01.09.2009 по 06.11.2012, носят предположительный характер, не являются объективными, не учитывают фактор сезонности, конкурентоспособности завершенного строительством кафе в месте его расположения. Экспертные заключения не соответствуют требованиям статей 71, 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следовательно, не обладают признаком относимости и не могут быть приняты судом в качестве доказательств размера неполученных доходов. В обоснование понесенных обществом расходов не представлены платежные документы, а имеющиеся относятся к судебным издержкам, возникшим по иному делу. Кроме того, судом апелляционной инстанции допущены грубые процессуальные ошибки. В нарушение действующего законодательства приняты и рассмотрены дополнительные документы, представленные обществом, несмотря на их отсутствие в суде первой инстанции. В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражным судом в порядке апелляционного производства дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Однако общество не обосновало невозможность представления доказательств в суд первой инстанции, принимая участие в каждом судебном заседании по делу.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы, изложенные в жалобе, представители общества возражали против них.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение от 04.03.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 10.07.2013 надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 18.03.2002 администрация (арендодатель) и Захарьян А.Г. (арендатор) заключили договор аренды N 3700000064 земельного участка несельскохозяйственного назначения общей площадью 897 кв. м с кадастровым номером 23:37:0102001:0023, расположенного по адресу: г. Анапа, ул. Набережная 5, для размещения аттракциона "Водная горка".

Пунктами 3.2, 3.3 договора ставка арендной платы в год установлена в размере 17 рублей 03 копейки за 1 кв. м, общая сумма ежегодной платы за земельный участок - 15 276 рублей. Срок аренды определен пунктом 1.1 договора до 30.07.2011.

Постановлением главы города-курорта Анапа от 21.02.2005 N 531 "О предоставлении земельного участка в аренду Захарьяну А.Г. по ул. Набережная, 5, в г. Анапа" изменено целевое назначение арендуемого участка на "проектирование, строительство и дальнейшая эксплуатация кафе", о чем в договор аренды внесены соответствующие изменения дополнительным соглашением от 10.03.2005.

Дополнительными соглашениями от 10.12.2002, 23.04.2004 и 10.03.2005 в договор аренды внесены изменения, касающиеся площади участка, размера арендной платы, его адресных ориентиров и разрешенного использования - для проектирования, строительства и дальнейшей эксплуатации кафе. Срок аренды продлен до 21.02.2054.

Договор от 18.03.2002 и дополнительные соглашения к нему зарегистрированы в установленном законом порядке.

Распоряжением главы администрации от 26.04.2007 N 961-р предписано выдать Захарьяну А.Г. разрешение на строительство объекта "Кафе" по адресу:

город-курорт Анапа, ул. Набережная 5. На основании данного распоряжения администрация выдала Захарьяну А.Г. разрешение от 15.05.2007 N 150 на строительство двухэтажного кафе площадью застройки 169,50 кв. м, общей площадью 441,27 кв. м, сроком действия до 24.04.2010.

15 мая 2007 года Захарьян А.Г. и общество подписали соглашение, в соответствии с которым Захарьян А.Г. передал, а общество приняло все права и обязанности арендатора по договору аренды земельного участка от 18.03.2002 N 3700000064.

Данное соглашение зарегистрировано в Управлении Росреестра 08.06.2007.

13 апреля 2009 года истцу вручено предписание N 33 Управления архитектуры и градостроительства администрации с требованием об остановке строительных работ в связи с непредставлением схемы установки временного забора.

Распоряжением главы администрации от 14.04.2009 N 569-р распоряжение от 26.04.2007 N 961-р отменено, выданное Захарьяну А.Г. разрешение на строительство от 24.04.2007 N 150 аннулировано.

Письмом от 16.03.2010 администрация отказала обществу в удовлетворении заявления о продлении срока действия разрешения на строительство по основанию его аннулирования распоряжением главы администрации от 14.04.2009 N 569-р.

Общество, полагая, что указанными действиями ему причинены убытки, обратилось в суд.

Согласно статье 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Статья 15 Кодекса устанавливает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 16 Кодекса убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При оценке противоправности поведения администрации апелляционный суд установил следующее.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2010 по делу N А32-17821/2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.04.2011, распоряжение главы администрации от 14.04.2009 N 569-р "Об отмене распоряжения главы муниципального образования г. Анапа от 26.04.2007 N 961-р о выдаче разрешения на строительство и об аннулировании разрешения на строительство" отменено, на администрацию возложена обязанность по устранению допущенных нарушений. Судами установлено, что незаконное распоряжение сформулировано таким образом, что фактически не содержит описания конкретного нарушения, которое послужило основанием для отмены разрешения на строительство. Из судебных актов видно, что в силу соглашения от 15.05.2007 общество приобрело права и обязанности арендатора из договора аренды от 18.03.2002, на основании пункта 16 статьи 1, пункта 21 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации - приобрело права застройщика объекта, а признанный незаконным акт администрации, аннулировавший действие разрешения на строительство, нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, создавая препятствия в осуществлении им строительства здания кафе.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2011 по делу N А32-17478/2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.11.2011, решение об отказе в продлении срока действия разрешения на строительство признано незаконным. Суд обязал администрацию издать распорядительный акт о продлении срока действия разрешения на строительство на срок, предусмотренный проектом организации строительства капитального объекта со следующими технико-экономическими показателями: площадь земельного участка - 842,5 кв. м, площадь застройки - 169,5 кв. м, общая площадь 441,27 кв. м, строительный объем - 1630,0 куб. м (в том числе подземная часть 508,5 куб. м), этажность - 2 этажа. Данными судебными актами также установлено, что признанный незаконным акт администрации об отказе в продлении срока действия разрешения на строительство нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

Общество и администрация входили в круг лиц, участвующих в делах N А32-17821/2009, N А32-17478/2010, в силу чего обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по указанным делам, имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с пунктом 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами", при рассмотрении дела о возмещении вреда, причиненного вследствие издания правового акта, решения или действия (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица), незаконность такого акта, решения или действия (бездействия), установленная судом в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит переоценке в силу обязательности данного судебного акта (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации).

Суд первой инстанции отказал в иске в части требования о взыскании упущенной выгоды по основанию недоказанности размера причиненного вреда, оценив данные доказательства в качестве неотносимых и недостоверных.

Принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о доказывании убытков, подлежащих возмещению нарушителем субъективного гражданского права, изложенную в постановлении от 06.09.2011 N 2929/11, суд апелляционной инстанции правильно указал, что объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права. Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции указал, что непосредственное нарушение субъективных прав общества выразилось в нарушении права общества как застройщика объекта путем создания препятствий в осуществлении строительства здания кафе. Суд принял во внимание, что решение по делу N А32-17478/2010, вступившее в законную силу 21.11.2011, по состоянию на 18.12.2012 не исполнено администрацией, действие разрешения на строительство объекта не продлено (данное обстоятельство установлено определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013, которым на администрацию за неисполнение решения арбитражного суда по делу N А32-17478/2010 наложен штраф в размере 100 тыс. рублей). Напротив, постановлением администрации от 28.03.2012 N 797 распоряжение от 26.04.2007 N 961-р и разрешение на строительство от 24.04.2007 N 150 отменены. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.2012 по делу N А32-14437/2012 постановление администрации от 28.03.2012 N 797 "Об отмене некоторых правовых актов администрации муниципального образования город-курорт Анапа" признано незаконным и отменено. Апелляционный суд посчитал установленным как факт противоправности действий администрации, выразившихся в отмене разрешения на строительство и последующем отказе в его продлении, так и факт нарушения этими действиями прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

В качестве доказательств размера упущенной выгоды и причинно-следственной связи, суд апелляционной инстанции сослался на представленные истцом заключение АНО "Центр судебных экспертиз" от 05.09.2012, отчеты ООО "Экспресс оценка" от 25.11.2011 N 11-25 об оценке рыночной величины арендной платы за период с 01.06.2009 по 09.11.2011, от 21.09.2012 N 12-30 об оценке рыночной величины арендной платы за период с 01.09.2009 по 06.11.2012.

При оценке достоверности указанных документов в качестве доказательств размера причиненных убытков и причинно-следственной связи апелляционный суд установил следующее.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2011 по делу N А32-17478/2010 (вступившим в законную силу), установлен факт возведения обществом в соответствии с проектом железобетонного каркаса подземной части и двух этажей здания. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.08.2010 по делу N А32-17821/2009, установлено, что по состоянию на 22.04.2009 обществом возведено двухэтажное здание с выходом на крышу. Из заключения эксперта от 15.02.2010 N 409/16.1 следует, что незавершенное строительством здание кафе, расположенное по адресу: г. Анапа, ул. Набережная 5, соответствует действующим строительным нормам и правилам.

Из указанного следует, что по состоянию на 22.04.2009 обществом возведено двухэтажное здание кафе с выходом на крышу и факт соответствия данного объекта незавершенного строительства проектной документации со ссылкой на заключение специалиста.

Заключением АНО "Центр судебных экспертиз" от 05.09.2012 установлены объемы и сроки каждого вида работ, необходимых для начала строительства кафе -01.06.2008, продолжительности, сроке завершения строительных работ - 30.06.2009 и сроке ввода объекта в эксплуатацию и оформлении права собственности после 30.06.2009 - не менее 40 календарных дней.

Согласно графику производства работ по состоянию на апрель 2009 года запланировано возведение стен второго этажа при наличии выполнения работ по строительству стен первого этажа и перекрытий (январь, февраль), устройство крыши предполагается в июне 2009 года (т. 2, л. д. 21 - 35). Из отчета ООО "Экспресс оценка" от 25.11.2011 N 11-25, выполненного в период с 01.06.2009 - 09.11.2011, следует, что здание имеет монолитный каркас, железобетонные перекрытия, монолитную лестницу, внутренняя и наружная отделка отсутствует, стены, окна, двери, кровля также отсутствуют. Кроме того, если общество планирует получить выгоду от сдачи в аренду объекта именно как кафе, то в график работ необходимо было включить устройство и монтаж оборудования для осуществления работы как пункта общественного питания. Однако в графике работ данный вид обустройства, требующий определенного времени, не запланирован.

Таким образом, вывод о достоверности отчета ООО "Экспресс оценка" от 25.11.2011 N 11-25 об оценке рыночной величины арендной платы за период с 01.06.2009 по 09.11.2011, заключения АНО "Центр судебных экспертиз" от 05.09.2012 противорит обстоятельствам, установленным судебными актами.

Следовательно, окончание строительства, ввод объекта в эксплуатацию, оформление права собственности и, как следствие, начало получение упущенной выгоды, от предполагаемой сдачи кафе в аренду, подлежат дополнительному исследованию.

Из заключения ООО "Экспресс оценка" от 21.09.2012 N 12-30 об оценке рыночной величины арендной платы за период с 01.09.2009 по 06.11.2012 видно, что начало периода сдачи объекта в аренду установлено с 01.09.2009, при этом из исследовательской части документа не усматривается, что специалистом учитывалось окончание сезона и время на поиск потенциального арендатора. Данным обстоятельствам суд апелляционной инстанции надлежащей оценки не дал.

Обществом представлены доказательства того, что в целях строительства спорного объекта им были заключены договоры подряда с рядом подрядных организаций - ООО "Мормонтаж" (договор подряда от 22.09.2008 N 77 на производство работ по устройству нулевого цикла кафе "Калипсо", платежные поручения на оплату работ по указанному договору в общей сумме 1253 тыс. рублей), ООО "Строй-Град" (договор подряда от 17.12.2008 N 17/12 на выполнение монолитных работ кафе "Калипсо", платежные поручения на оплату работ в общей сумме 1 645 060 рублей 39 копеек), ООО "СГЭМ-Геленджик" (договор подряда от 07.11.2008 на изготовление металлоконструкции кессона для строительства здания кафе "Калипсо", платежные поручения на оплату работ в общей сумме 628 300 рублей), ООО "Центргеонеруд" (договор от 19.11.2008 N 828 на выполнение работ по бурению технических скважин, платежные поручения на оплату работ в общей сумме 160 тыс. рублей), сроки выполнения работ по которым лежат в пределах нормально необходимого срока завершения строительства, определенного заключением АНО "Центр судебных экспертиз" от 05.09.2012.

Суд первой инстанции, изучив указанные документы, пришел к выводу о недоказанности наличия у общества в спорный период необходимых денежных средств для завершения строительства объекта. Однако суд апелляционной инстанции, опровергая данный вывод, необоснованно не принял во внимание отсутствие в материалах дела надлежащим образом оформленных платежных поручений по указанным договорам на выполнение работ по строительству здания кафе. Следовательно, дополнительному исследованию подлежат обстоятельства, свидетельствующие о наличии у общества финансовой возможности для завершения строительства кафе.

Истец также ссылается на договоры на приобретение бетона у ЗАО "Анапский завод железобетонных изделий" (договор от 12.11.2008 N 120 и платежные поручения на оплату бетона в общей сумме 880 тыс. рублей, договор от 11.01.2009 N 22 и платежные поручения на оплату бетона в общей сумме 573 240 рублей), договор от 14.04.2008 N Н-ДУ-А-08/106 аренды самоходной строительной техники с управлением с ООО "ЛСМ-Механизация" и платежные поручения на оплату аренды экскаватора ЕХ-40 в сумме 198 920 рублей.

В силу закрепленного в статье 1 Земельного кодекса Российской Федерации принципа платности землепользования внесенная обществом плата за пользование земельным участком не может быть отнесена к убыткам истца при доказанности факта осуществления строительных работ на участке. В любом случае плата за пользование землей относится к расходам, необходимым для получения дохода в виде сдачи возведенного объекта в аренду.

Из содержания вступивших в законную силу судебных актов по делу N А32-17821/2009 следует, что обществу согласовано размещение объекта недвижимости в видоохранной зоне Черного моря при условии обеспечения белопасности водного объекта.

При рассмотрении дела судам следует учесть положения части 16 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации, согласно которым строительство объектов недвижимости в пределах береговой полосы водного объекта общего пользования, предназначенной для общего пользования, не допускается. Проектирование и строительство хозяйственных и иных объектов в границах водоохранных зон допускается при условии оборудования таких объектов сооружениями, обеспечивающими охрану водных объектов от загрязнения, засорения, истощения вод в соответствии с водным законодательством в области охраны окружающей среды.

Затраты на реализацию указанных условий подлежат исключению из заявленной обществом суммы.

Судом апелляционной инстанции в администрации в пользу общества взысканы судебные расходы за участие представителя в суде общей юрисдикции. Однако суд не учел, что кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 27.10.2011 отменено определение Анапского городского суда от 08.09.2011, в возмещении судебных расходов в сумме 424 тыс. рублей отказано. Отказ мотивирован тем, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает возмещение судебных расходов в случае прекращения производства по делу по основанию неподведомственности спора суду общей юрисдикции. Следовательно, расходы истца по оплате услуг представителя и проведению строительно-технической экспертизы, понесенные в рамках рассмотрения Анапским городским судом дела N 2-2109/2010, не являются убытками в арбитражном процессе.

Кроме того, из материалов дела видно, что по договору аренды от 18.03.2002 изначально земельный участок площадью 897 кв. м предоставлялся Захарьяну А.Г. (учредителю ООО "Калипсо") для строительства аттракциона "Водная горка". Соглашением от 10.03.2005 к договору аренды от 18.03.2002 внесены изменения в части вида разрешенного использования участка - для проектирования, строительства и дальнейшей эксплуатации кафе. Доказательства соблюдения порядка предоставления земельного участка для строительства объекта недвижимости (статьи 30 -32 Земельного кодекса Российской Федерации) в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного необходимо дать оценку доводам ответчика о том, что причиненный истцу вред не подлежит возмещению (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 по делу N 13443/11).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью ли в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку судебные акты, принятые по настоящему делу, вынесены по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного разрешения спора, решение от 04.03.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 10.07.2013 надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, оценить в совокупности все доказательства по делу в порядке, установленном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устранить имеющиеся противоречия в выводах относительно представленных доказательств, в случае необходимости провести судебную экспертизу на предмет установления размера заявленных требований, и, с учетом единообразия в толковании и применении судами норм права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.03.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу N А32-46815/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.П. Назаренко

Судьи

В.Е. Епифанов Н.С. Мазурова