Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 марта 2014 г. N Ф08-763/14 по делу N А53-13510/2013

г. Краснодар

12 марта 2014 г.

Дело N А53-13510/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 5 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашникова М.Г., судей Гиданкиной А.В. и Денека И.М., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй" (ИНН 6165007305, ОГРН 1026103738220) - Богута А.Е. (руководитель), Шелобод Е.С. (доверенность от 27.12.2013), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), третьих лиц: Территориального фонда обязательного медицинского страхования по Ростовской области, закрытого акционерного общества "Сбербанк-АТС", извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу N А53-13510/2013 (судьи Соловьева М.В., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.), установил следующее.

ООО "СК Гефест-строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 17.06.2013 о внесении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 13.09.2013 (судья Чернышева И.В.) заявление удовлетворено на том основании, что управление не доказало наличие оснований для включения сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - реестр).

Постановлением апелляционного суда от 04.12.2013 решение от 13.09.2013 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд сделал вывод о доказанности факта уклонения общества от заключения контракта и наличии у антимонопольного органа оснований для включения сведений об обществе в реестр.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление, ссылаясь на то, что суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения победителем аукциона нормативных требований без выяснения и оценки фактических обстоятельств. Апелляционный суд не принял во внимание, что общество законным способом получило и оплатило банковскую гарантию, а также, узнав об отказе от заключения контракта, обратилось в адрес заказчика с предложением о предоставлении альтернативного способа обеспечения исполнения обязательств. Суд не учел, что общество является победителем большого количества аукционов и надлежащим образом выполняет работы.

В отзыве управление просит постановление оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества повторил доводы, изложенные в жалобе.

Изучив материалы дела и выслушав представителей заявителя, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования (далее - фонд, заказчик) опубликовал извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме "Размещение заказа на право заключения государственного контракта на выборочный капитальный ремонт Территориального филиала N 4 (гор. Таганрог) ТФОМС Ростовской области". Начальная (максимальная) цена контракта составляла 4 370 845 рублей. В соответствии с пунктом 17 Информационной карты аукционной документации размер обеспечения по контракту установлен в размере 30% от начальной цены контракта (1 311 253 рубля 50 копеек). В обеспечение обязательств участник размещения заказа обязывался предоставить безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией, или передать заказчику в залог сумму обеспечения в установленном размере. Способ обеспечения участником определяется самостоятельно.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 21.05.2013 победителем торгов признано общество.

Проект государственного контракта направлен победителю аукциона 27.05.2013. Общество подписало проект контракта и с приложением обеспечения исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии от 27.05.2013, выданной ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" (далее - банк), направило его заказчику.

С целью проверки достоверности предоставленной банковской гарантии фонд запросил у банка сведения о подтверждении выдачи гарантии. В письме от 04.06.2013 банк указал, что банковская гарантия обществу с указанными фондом реквизитами не выдавалась.

В связи с предоставлением ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта фонд принял решение об отказе от заключения контракта с обществом, о чем указал в протоколе от 04.06.2013.

Фонд направил в управление сведения об уклонении общества от заключения государственного контракта.

При проверке сведений фонда антимонопольный орган также запросил у банка сведения о подтверждении факта выдачи банковской гарантии обществу. В письме от 14.06.2013 банк сообщил о том, что банковская гарантия с названными управлением реквизитами обществу не выдавалась.

Согласно части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, в редакции, действовавшей в спорный период) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий. В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Таким образом, возможность заключения контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником подписанного проекта контракта и документа об обеспечении его исполнения.

Как установлено частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В силу требований частей 1, 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, включаются в реестр, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов. В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" таким уполномоченным органом является Федеральная антимонопольная служба. Согласно части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленного требования, апелляционный суд исходил из того, что предоставление обществом заказчику документа, который не является банковской гарантией, не свидетельствует о соблюдении заявителем части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем управление правомерно признало его уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд обоснованно отклонил доводы общества, ссылавшегося на недобросовестные действия посредника в получении банковской гарантии и отсутствие вины заявителя в представлении банковской гарантии, выдача которой впоследствии не была подтверждена банком. В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, осуществляют ее самостоятельно, на свой риск, связанный, в том числе, со свободой выбора контрагента по сделке. Общество обратилось за выдачей банковской гарантии к посреднической организации. Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству. Направление государственному заказчику ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта не свидетельствует о невозможности подписания контракта по объективным, не зависящим от заявителя, причинам и об отсутствии его вины, принимая во внимание, что доказательства принятия обществом необходимых и достаточных мер для проверки подлинности полученной от посредника банковской гарантии в материалы дела не предоставлены.

Ссылка заявителя на причины использования посреднических услуг для получения названной банковской гарантии, равно как и на надлежащее исполнение других государственных контрактов, не имеет правового значения, поскольку данные обстоятельства не входят в предмет рассмотрения спора по настоящему делу.

Направление по истечении срока для подписания контракта обществом фонду письма от 05.06.2013 о возможности предоставления иного обеспечения исполнения контракта в отсутствие доказательств такого предоставления не свидетельствует об исполнении заявителем предусмотренной Законом N 94-ФЗ обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что у общества имелась возможность для соблюдения положений Закона N 94-ФЗ, однако все зависящие от заявителя меры по их соблюдению не приняты, правомерно признал общество уклонившимся от заключения государственного контракта и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Основания для отмены постановления по доводам, изложенным в кассационной жалобе, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу N А53-13510/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

А.В. Гиданкина И.М. Денека