Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 марта 2014 г. N Ф08-1389/14 по делу N А53-12496/2013

г. Краснодар

21 марта 2014 г.

Дело N А53-12496/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Денека И.М. и Калашниковой М.Г., в отсутствие в судебном заседании заявителя - Муниципального казенного учреждения города Новошахтинска "Управление капитального строительства", заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "КапРемСтройНадзор", общества с ограниченной ответственностью "Константа-К", Правительства Ростовской области, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2013 (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 (судьи Филимонова С.С., Смотрова Н.Н., Соловьева М.В.) по делу N А53-12496/2013, установил следующее.

Муниципальное казенное учреждение города Новошахтинска "Управление капитального строительства" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 16.05.2013 по делу N 918/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "КапРемСтройНадзор", ООО "Константа-К", Правительство Ростовской области.

Решением суда от 03.09.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03.12.2013, решение управления от 16.05.2013 по делу N 918/03 признано недействительным. Судебные акты мотивированы тем, что управление не доказало соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, наличие оснований для его принятия, нарушение действиями заявителя при проведении конкурса прав и законных интересов иных лиц.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда и постановление апелляционного суда, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что суды неправильно применили нормы материального и процессуального права. По мнению управления, заявленные заказчиком виды работ - деятельность по осуществлению строительного контроля - относятся к коду 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства", включенному в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Минрегиона от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень). В силу части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) заказ на выполнение данных видов работ должен быть размещен путем проведения аукциона в электронной форме. По мнению управления, текст жалобы и уведомление о времени ее рассмотрения своевременно размещены на официальном сайте, а также направлены по электронной почте, доказательства подтверждающие позицию управления имеются в материалах настоящего дела, поэтому выводы судов не соответствуют материалам дела.

Изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение суда от 03.09.2013 и постановление апелляционного суда от 03.12.2013 подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО "КапРемСтройНадзор" от 07.05.2013 о нарушении учреждением при проведении открытого конкурса N 0858300001713000004 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по объекту: "город Новошахтинск, строительство водопроводной и канализационной линий для жилых домов квартала 2 (улица Харьковская, 2-1 этап)", выразившиеся в необоснованном присвоении 2-го места по степени выгодности и неправильно избраненном способе размещения заказа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела по признакам наличия в действиях комиссии заказчика нарушений антимонопольного законодательства.

В ходе проверки доводов, изложенных в жалобе участника размещения заказа, управлением установлено, что 21.02.2013 на официальном сайте Российской Федерации www/zakupki.gov/ru опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 0858300001713000004.

В указанное извещение (редакция N 2) 24.03.2013 внесены изменения с указанием: цена контракта составляет 1 441 330 рублей, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе (время местное) 23.04.2013 10:00.

По результатам рассмотрения данного обращения, комиссия управления пришла к выводу о том, что предлагаемые к закупке услуги относятся к классу - "услуги строительные и объекты строительства" (код по ОКПД - 4500000), поскольку в соответствии с Техническим заданием победителю надлежит осуществлять контроль и технический надзор за выполнение работ, соответствием объема, стоимости и качества выполняемых работ проектной (сметной) документации действующим нормам и правилам.

Решением управления от 16.05.2013 по делу N 918/03 заказчик признан нарушившим части 4, 4.2 статьи 10, части 4, 5 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

В силу пункта 2 статьи 4.2 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 статьи названного Закона осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р.

Как следует из конкурсной документации, предметом конкурса является размещение заказа на право заключения муниципального контракта на выполнение строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по объекту: "город Новошахтинск, строительство водопроводной и канализационной линий для жилых домов квартала N 2 (улица Харьковская, 2-й этап)".

Указанные услуги отнесены управлением к услугам строительным и объектам строительства, имеющим код по ОКДП - 4500000 со ссылкой на Перечень, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008. N 236-р.

Суды установили, что указанный Перечень не содержит в себе прямого указания на строительный контроль как на вид услуги, размещение заказа на оказание которой осуществляется исключительно путем проведения аукциона.

Определяя перечень таких работ и услуг, Правительство Российской Федерации в своем распоряжении от 27.02.2008 N 236-р произвело отсылку к общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг.

Раздел F части II Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93) "Услуги строительные и объекты строительства" содержит в себе исчерпывающий перечень услуг, которые относятся к строительным.

Так, в состав строительных услуг в соответствии с ОК 004-93 входят услуги по подготовке строительного участка, предшествующие строительству, услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений, услуги по монтажу оборудования, услуги по завершению строительства, услуги по аренде оборудования для строительства и сноса зданий и сооружений с оператором, проектная документация и технико-экономическое обоснование продукции, а также строительные материалы и комплектующие изделия, не включенные другие группировки, при этом в разделе F части II ОК 004-93 отсутствуют услуги по строительному контролю, которые можно было отнести к строительным услугам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (пункт 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Аналогичное правило закреплено в пункте 3 Положения по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (СДОС-03-2009).

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что строительный контроль не связан с производством строительных работ или услуг, а имеет основной целью проверку (надзор) соответствия выполняемых строительных работ требованиям проектной документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий и требованиям градостроительного плана земельного участка в течение всего периода строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в связи с чем отнесли услуги по строительному контролю к услугам в области технической деятельности, указанным в разделе К ОК 004-93, в частности, к классу 7421000 "Консультативные и инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства".

В соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития от 07.06.2011 N 273 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков", суды указали, что предмет конкурсной документации подпадает под группу 7421000 "Услуги по разработке проектной документации, инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства" (позиция 174 номенклатуры).

Строительный контроль напрямую не отнесен к коду Общероссийского классификатора видов экономической деятельности "Услуги строительные и объекты строительства", поэтому суды посчитали недопустимым расширительное толкование в данном случае.

Кроме того, в подтверждение своей позиции суды сослались на письмо Минрегиона России от 08.09.2011 N 24613-ЮР/08, согласно которому в случае осуществления нового строительства созданная дирекция осуществляет функции строительного контроля, предусмотренные статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. На стройках и объектах, на которых проводятся работы по реконструкции, техническому перевооружению, государственный заказчик может заключить договор с организацией, определенной по конкурсу, об оказании ему услуг по осуществлению строительного контроля.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

Согласно частям 1, 3 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом.

В силу части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 названной статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. Согласно части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 данной статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона (далее - перечень).

В указанный перечень включены "Услуги строительные и объекты строительства" (код по ОКДП - 4500000).

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. В силу части 4 статьи 53 Кодекса в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

В Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (утвержден приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 N 624) включен вид работ N 32.4 "Строительный контроль за работами в области водоснабжения и канализации (виды работ N, 23.32, 24.29, 24.30, группы видов работ N 16, 17)".

Суды, оценив техническое задание и предмет контракта, пришли к выводу о том, что заявленные заказчиком виды работ представляют собой деятельность по осуществлению строительного контроля. Данный вид работ относятся к коду 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства", включенному в Перечень. В силу части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов заказ на выполнение работ, включенных в Перечень, должен быть размещен путем проведения аукциона в электронной форме.

Таким образом вывод судов о том, что управление не доказало наличие в действиях заказчика нарушения части 4 - 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказа при размещении заказа путем проведения открытого конкурса, основан на неправильном применении норм материального права.

Письмо Минрегиона России от 08.09.2011 N 24613-ЮР/08, на которое сослались суды, не носит нормативный характер, является разъяснением по конкретному запросу, актуально на дату издания.

Управление ссылается на то, что уведомление управления (исх. N 8131/03 от 08.05.2013), направленное сторонам и размещенное на официальном сайте Российской Федерации в установленный срок, содержало требование о невозможности заключения контракта и приостановлении процедуры его заключения.

В силу требований части 3.1. статьи 60 Закона о размещении заказа заказчик представил на рассмотрение жалобы по существу документы и сведения относительно конкурса N 0858300001713000004, в том числе заключенный по итогам проведения торгов с МУП "Организация капитального строительства" города Новошахтинска Ростовской области контракт от 13.05.2013 N 5 на общую сумму 850 тыс. рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения.

Суды указали, что антимонопольный орган не представил суду доказательства надлежащего извещения заказчика о поступлении жалобы. Суды установили, что на общероссийском сайте для размещения информации 13.05.2012 уведомление управления о принятии жалобы к рассмотрению в установленном законом порядке опубликовано не было. Данный вывод судов является недостаточно обоснованным. В нарушение части 4 статьи 170 и пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный вывод судов сделан без ссылки на материалы настоящего дела и без оценки представленных управлением доказательств в обоснование своей позиции (т. 2, л. д. 6, 7, 75), с указанием мотивов, по которым суды отвергли представленные управлением доказательства, приняли или отклонили приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы участвующих в деле лиц.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. При направлении дела на новое рассмотрение суд может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

Поскольку судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, недостаточно обоснованы, судами неправильно применены нормы материального права, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, распределить судебные расходы.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 по делу N А53-12496/2013 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

И.М. Денека М.Г. Калашникова