Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 апреля 2014 г. N Ф08-1863/14 по делу N А32-46651/2011

г. Краснодар

16 апреля 2014 г.

Дело N А32-46651/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Фефеловой И.И., судей Алексеева Р.А. и Улько Е.В., при участии в судебном заседании от истца (по основному иску) - администрации муниципального образования Лабинский район - Тарасенко О.В. (доверенность от 18.12.2013), от ответчика (по основному иску) - общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" - Кукунин С.Д. (директор), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Энергостроймаш", государственного казенного учреждения "Краснодаравтодор", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу администрации муниципального образования Лабинский район на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2013 (судья Огилец А.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 (судьи Еремина О.А., Ковалева Н.В., Чотчаев Б.Т.) по делу N А32-46651/2011, установил следующее.

Администрация муниципального образования Лабинский район Краснодарского края (далее - администрация) обратилась в суд с иском к ООО "ЮжДорСтрой" (далее - общество), при участии третьих лиц ООО "Энергостроймаш" и ГКУ "Краснодаравтодор" о расторжении муниципального контракта и взыскании 242 325 рублей 02 копеек.

Определением от 17.02.2012 принят встречный иск общества о взыскании задолженности, возбуждено производство в рамках дела N А32-46651/2011.

Решением от 02.11.2012 муниципальный контракт расторгнут. С общества в пользу администрации взыскано 217 449 рублей 15 копеек неустойки, в остальной части иска отказано, в возмещение понесенных расходов на оплату услуг эксперта за счет общества в пользу администрации взыскано 30 930 рублей пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением апелляционного суда решение суда от 02.11.2012 по делу N А32-46651/2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суд Северо-Кавказского округа от 30.05.2013 принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении администрация заявила ходатайство об уточнении требований в части взыскания неустойки за период с 01.10.2011 по 11.09.2013 в размере 393 880 рублей 77 копеек. Администрация просила взыскать также сумму обеспечения исполнения муниципального контракта в размере 204 321 рубля 50 копеек и расходы по оплате судебной экспертизы.

Общество заявляло ходатайство об уточнении ответчика по встречному иску и просило считать таковым муниципальное образование Лабинский район в лице администрации муниципального образования Лабинский район.

Ходатайство истца об уточнении иска судом рассмотрено и удовлетворено.

Решением от 07.10.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.02.2014, по первоначальному иску администрации в удовлетворении иска отказано. Суд удовлетворил ходатайство общество об уточнении ответчика по встречному иску. С муниципального образования Лабинский район в лице администрации за счет средств казны муниципального образования Лабинский район в пользу общества взыскано 2 043 215 рублей долга, 33 216 рублей 07 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Суды пришли к выводу, что общество принятые на себя обязательства по контракту исполнил в полном объеме, поэтому оснований для расторжения контракта не имеется, а у администрации в отсутствие правовых оснований для отказа от приемки работ, а также доказательств их некачественности возникла обязанность по оплате работ, выполненных обществом по контракту. Поскольку с момента получения акта от 27.09.2011 работы выполнены в срок, установленный договором, основания для взыскания неустойки отсутствуют. Требование о взыскании с ответчика 204 321 рубля 50 копеек обеспечения контракта отклонено судами в связи с тем, что ответчик исполнил обязательства по контракту.

В кассационной жалобе администрация просит принятые по делу судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение другого арбитражного суда.

По мнению заявителя, суды не учли указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 30.05.2013. Доводы кассационной жалобы повторяют доводы, изложенные администрацией в апелляционной жалобе. Кроме того, податель жалобы считает, что апелляционный суд неправомерно рассмотрел дело в отсутствие представителя администрации при наличии его ходатайства об отложении судебного заседания в связи с отсутствием возможности обеспечить явку своего представителя из-за погодных условий. Администрация также полагает, что замена судьи Ванина В.В. на судью Еремину О.А. произведена с нарушением положений статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд, рассмотрев жалобу администрации, не учел, что ею было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Общество, представляя в апелляционный суд новые доказательства, не направило их копии в адрес администрации, чем нарушило ее права и лишило возможности представить свои возражения.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества возражал против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела видно и суды установили, что общество (подрядчик) и администрация (муниципальный заказчик) заключили муниципальный контракт от 04.07.2011 N 0118300003811000097-0061929-02 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется своими силами и на свой риск выполнить работы по ремонту автомобильной дороги г. Лабинск - х. Соколихин от ПК 0+00 (352 м после съезда в п. Луч) до ПК 1+00, от ПК 5+70 до ПК 9+00, от ПК 14+50 до ПК 15+85, от ПК 19+21 до ПК 20+55, от ПК 24+75 до ПК 25+51 в Лабинском районе (далее - спорные работы), а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить их.

Пунктом 2.1 контракта согласована цена работ - 2 043 215 рублей.

В пункте 4.1 муниципального контракта установлены сроки выполнения работ: начало - со дня заключения контракта, окончание - до 30.09.2011.

В связи с тем, что обязательства по контракту не исполнены подрядчиком надлежащим образом, администрация в адрес общества направила претензию от 02.11.2011 N 3325/01-17 с требованием уплатить неустойку. Указанное требование оставлено без удовлетворения (т. 1, л. д. 19).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения администрации в арбитражный суд.

Общество предъявило встречный иск о взыскании с администрации задолженности по контракту.

При рассмотрении спора суды правомерно исходили из того, что спорные правоотношения регулируются параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 452 Кодекса требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как указано в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалы дела представлено письмо от 02.11.2010 N 3326/01-17 с предложением о расторжении контракта (т. 1, л. д. 18).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Кодекса по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 715 Кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

При первоначальном рассмотрении дела назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Агентство независимых экспертиз".

Суд кассационной инстанции заключение эксперта от 03.08.2012 N 50-2012/ст. признал недопустимым доказательством, так как оно составлено с нарушениями требований части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

При новом рассмотрении дела стороны ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявили, от ее проведения отказались.

Согласно статье 718 Кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

При этом статьей 719 Кодекса предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Общество, установив неправильную разбивку участков дороги, требующих ремонта, воспользовалось правом, предусмотренным статьей 719 Кодекса, и предупредило администрацию о приостановке работ ввиду невозможности их выполнения в письме от 14.07.2011 N 67. Из содержания данного письма следует, что представленная подрядчику сметная документация и ведомости объемов работ не полностью отражают показатели ремонтируемого участка дорог. В документации не указаны участки ямочного ремонта, устройства выравнивающего слоя и устройства покрытия с точной пикетной привязкой, а также не обозначена ширина проезжей части.

В ответ на письмо общества в акте от 27.09.2011 заместитель главы администрации и руководитель Лабинского ДФ ГКУ КК "Краснодаравтодор" подтвердили наличие технической ошибки в процессе составления проектно-сметной документации, а также определили новые привязки участков ремонта. При этом стоимость работ не увеличилась.

Подрядчик выполнил работы на участках дороги с учетом акта пикетажной разбивки от 27.09.2011.

В материалы дела представлены подписанные обществом в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 30.09.2011 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 30.09.2011 на общую сумму 2 043 215 рублей. Факт передачи результата работ подтверждается актом от 12.12.2011.

Согласно пункту 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суды установили, что причиной отказа от подписания актов со стороны администрации явился факт выполнения обществом работ на участке дороги, отличающемся от условий контракта.

Данное основание отказа от подписания акта со стороны администрации правомерно признано судами необоснованным, поскольку в акте от 27.09.2011, заместитель главы администрации и руководитель Лабинского ДФ ГКУ КК "Краснодаравтодор" подтвердили наличие технической ошибки в процессе составления проектно-сметной документации, а также определили новые привязки участков ремонта и выдали их для ремонта, то есть были изменены координаты участков, требующих ремонта по фактическому осмотру.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что обществом соблюдены требования статьи 719 Кодекса, является обоснованным.

Довод администрации о несоответствии качества работ обязательным нормам и правилам правомерно отклонен судами.

В соответствии со статьей 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Администрация отказалась принимать работы по основанию непризнания акта о пикетажной разбивке. В письме от 26.12.2011 администрация сообщила обществу, что создана комиссия по приемке работ и приемка работ осуществлена 15.12.2011.

Между тем в материалы дела акт осмотра и фиксации недостатков от 15.12.2011 администрация не представила.

В письме от 26.12.2011 администрация также отметила, что приемка работ производилась ГКУ КК "Краснодаравтодор" как заказчиком-застройщиком, однако, как верно указал апелляционный суд, в материалах дела отсутствует согласование сторонами названной организации в качестве технадзора.

Суд апелляционной инстанции признал необоснованной ссылку администрации в письме от 26.12.2011 на произведенный 08.12.2011 ГКУ КК "Краснодаравтодор" отбор проб из асфальтобетонного покрытия и выдачу заключения от 13.12.2011 N 65, поскольку общество направило акты выполненных работ и потребовало созвать 12.12.2011 комиссию. Следовательно, администрация через своего представителя неправомерно в отсутствие подрядчика произвела отбор проб 08.12.2011 (до сдачи работ). Акт отбора проб, а также заключение N 65 в материалы дела не представлены, установить, с какого участка дороги производился отбор проб в отсутствие представителя общества, невозможно.

Апелляционный суд пришел к верному выводу о том, что администрацией не выполнены обязательства, предусмотренные статьей 720 Кодекса и пунктом 5.1 контракта о приемке сданных обществом работ, в связи с чем она не вправе ссылаться на установленные недостатки, наличие которых не подтверждено.

Учитывая, что ремонт был ямочным, администрация не представила доказательства несоблюдения обществом оформления документации в виде подписания актов скрытых работ.

Суд апелляционной инстанции указал, что администрация не представила фотоотчеты, подтверждающие некачественность работ и наличие провалов, доказательства ремонта дорог на протяжении рассмотрения спора с учетом того, что они эксплуатируются в течение трех лет. Доводы администрации о наличии недостатков работ носят предположительный характер, поэтому правомерно не приняты судами.

Общество представило в суд пояснения по технологии выполнения работ, документы на закупку материалов, их входной контроль. Несоответствие прочности асфальтобетонного покрытия установленным требованиям материалами дела не подтверждено.

Поскольку общество результаты работ по контракту передало администрации, которая надлежащие действия по приемке работ не совершила, качество и объем работ не оспорила, суды пришли к правильному выводу о том, что принятые на себя обязательства по контракту общество исполнило в полном объеме. Таким образом, основания для расторжения контракта отсутствуют, администрация должна оплатить выполненные работы.

Администрация заявила требование о взыскании с общества 393 880 рублей 77 копеек неустойки.

В соответствии со статьей 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 7.3 контракта стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения одной из сторон обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства предусмотренного, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, а также требования статей 404 и 716 Кодекса, суды обоснованно признали исковые требования в части взыскания неустойки необоснованными, не подлежащими удовлетворению, поскольку с момента получения акта от 27.09.2011, работы выполнены в срок, установленный договором.

В рассматриваемом случае имеет место просрочка кредитора.

Требование о взыскании с ответчика 204 321 рубля 50 копеек обеспечения контракта также обоснованно отклонено судами, так как суды пришли к выводу о том, что общество исполнило обязательства по контракту.

Общество предъявило встречный иск о взыскании с администрации 2 043 215 рублей задолженности за выполненные в рамках контракта работы.

Согласно пункту 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт направления обществом в адрес администрации подписанных в одностороннем порядке актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 на общую сумму 2 043 215 рублей сторонами не оспаривается.

Суды пришли к выводу об отсутствии у администрации правовых оснований для отказа от приемки работ. Доказательства некачественности выполненных обществом работ не представлены. С учетом изложенного суды правомерно взыскали 2 043 215 рублей в пользу общества.

Довод заявителя жалобы о том, что суд апелляционной инстанции нарушил положения части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

Согласно статье 18 названного Кодекса дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи возможна в случае длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

В случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

По разъяснениям, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", замена судьи или одного из судей в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производится с соблюдением требований статьи 18 названного Кодекса и установленного в суде порядка распределения дел (пункт 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации). О замене судьи председатель судебного состава (председатель судебной коллегии, председатель арбитражного суда) издает распоряжение или выносит определение, которое приобщается к материалам дела. Не исключается и возможность наложения председателем судебного состава (председателем судебной коллегии, председателем арбитражного суда) соответствующей резолюции на докладной записке должностного лица арбитражного суда, в которой изложены обстоятельства, свидетельствующие о необходимости замены судьи. Такая докладная записка также приобщается к материалам дела.

Распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, о замене судьи по делу от 31.01.2014 (т. 6, л. д. 126) в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Ванина В.В., произведена его замена на судью Еремину О.А. Из протокола судебного заседания от 31.01.2014 (т. 6, л. д. 127) видно, что рассмотрение дела начато с самого начала.

Поскольку замена судьи произведена правомерно, нарушений требований статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не допущено, соответствующие доводы кассационной жалобы подлежат отклонению.

Довод жалобы о том, что отказ апелляционного суда в отложении судебного заседания неправомерен, подлежит отклонению. Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. В ходатайстве об отложении администрация не заявила о необходимости совершения в судебном заседании каких-либо процессуальных действий, требующих обязательного присутствия представителя и невозможности рассмотрения апелляционной жалобы без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие (часть 3 статьи 156 названного Кодекса).

Администрация в кассационной жалобе указывает на то, что ею было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, однако данное обстоятельство не подтверждается материалами дела. Определением от 17.12.2013 апелляционный суд предлагал сторонам обсудить вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, однако такое ходатайство сторонами заявлено не было.

Иные доводы кассационной жалобы были проверены и учтены судом апелляционной инстанций при рассмотрении дела.

Суды и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 по делу N А32-46651/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Отменить приостановление исполнения указанных судебных актов, принятое определением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.И. Фефелова

Судьи

Р.А. Алексеев Е.В. Улько